耿佳寧

摘要：《意大利刑法典》第114條第1款的減輕情節(jié)作為單一制下同等責任、同等處罰原則的例外，要求參與行為在犯罪中所起作用極小。意大利判例和學說均認為該情節(jié)只具有客觀屬性。其與條件說之間的矛盾促使各方在共同犯罪領域由自然的因果關系論轉(zhuǎn)向規(guī)范的歸責論，于非必要的貢獻項下，該減輕情節(jié)在理論上獲得了一定的適用空間。但從規(guī)范到解釋的雙重絕對化及具體評價中的反向觀察視角，都限縮了其成立范圍，同等處罰、整體偏重才是意大利共同犯罪中刑罰裁量的基調(diào)與現(xiàn)狀。于量刑階段分別考察每個參與行為的現(xiàn)實作用是其近期的改革動向。我國共同犯罪制度以罪刑相適應為目標導向，主犯構(gòu)成了共同犯罪的基準態(tài)，因此，從犯的認定成為量刑之關鍵。我國《刑法》中的從犯較之于《意大利刑法典》中作用極小的貢獻，成立條件更為寬松，適用上也更為常態(tài)化。為了使從犯能夠充分發(fā)揮均衡罪刑的機能，在解釋中不宜過分限縮其成立范圍。

關鍵詞：共同犯罪單一制作用極小的貢獻非必要的貢獻從犯

中圖分類號：DF611 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330（2017）06-0040-12

《意大利刑法典》作為單一參與制的典型立法例，于第110條規(guī)定：“當數(shù)人共同實施同一犯罪時，對于他們中的每個人，均按照法律為該犯罪所規(guī)定的刑罰處罰，以下各條另有規(guī)定者除外。”在立法者看來，每個參與者對犯罪的貢獻都被看作是整體法益侵害結(jié)果的原因，這些原因之間是平等的，因而應當對其賦予同等的刑事責任和同等的處罰，而不再區(qū)分所謂的正犯、幫助犯及教唆犯。這種從構(gòu)成要件到刑事責任再到刑罰上的單一化，反映了上世紀30年代該國重點打擊共同犯罪的刑事政策需要， ①但是絕對的單一化會導致處罰過分嚴格、甚至苛刻。為緩和同等責任、同等處罰原則，立法者在以第110條確立了單一制的基本原則之后，特別說明“以下各條另有規(guī)定者除外”，這里的例外情況主要指的就是《刑法典》下文所稱《刑法典》皆指《意大利刑法典》，現(xiàn)行《意大利刑法典》為1930年Rocco刑法，在此之前的法典為1889年Zanardelli刑法。第114條第1款“極小作用”的減輕處罰情節(jié)（以下簡稱“減輕情節(jié)”）：“如果法官認為在第110條和第113條規(guī)定的情況下，參與犯罪者在犯罪的預備或?qū)嵤┻^程中只起到極小的作用，可以減輕處罰?！秉S風教授將該減輕情節(jié)的成立條件譯為“只起了輕微的作用”（參見《最新意大利刑法典》，黃風譯注，法律出版社2007年版，第44頁），但《刑法典》原文為“abbia avuto minima importanza”，從語詞本身的含義出發(fā)，考慮到這里的“minima”是“小”的最高級，只譯為“輕微”似乎不能完全展現(xiàn)法條原意，故筆者拙見更傾向于譯為“只起到極小的作用”，至于學理方面的考量，請參見后文詳述。對于這項規(guī)定，無論是在曲折的立法過程中，還是在其后80余年的法律實踐里，各方都探討頗多，也爭議不斷。對它的深入解讀，在靜態(tài)的規(guī)范層面，能夠為準確理解并評價意大利現(xiàn)行的單一參與體系提供有益線索；在動態(tài)的改革層面，可以讓我們有機會一窺該國共同犯罪理論的發(fā)展動向。

一、意大利實務界的意見

意大利判例基本上排斥該減輕情節(jié)的適用，僅在極個別的案件中承認之。一方面是因為《刑法典》使用了“可以減輕處罰”的語詞，本身就將之規(guī)定為選擇性情節(jié)；另一方面則是因為該條款在界定可以減輕處罰的情形時存在模糊性，這種立法上的概括表述原本旨在賦予法官更大的裁量權，然而過分地強調(diào)法官和判例在減輕處罰中的作用，反而使得該情節(jié)在司法實務中被束之高閣。

意大利最高法院在決定是否適用極小作用的減輕情節(jié)時尺度把握得極為嚴格：“在違法實現(xiàn)的過程中，某參與行為有物質(zhì)上或心理上的原因力，但這種作用就因果關系而言非常輕微且?guī)缀蹩梢院雎裕灾劣诔榈羲鼘τ诜缸锝Y(jié)果的實現(xiàn)也無重大、現(xiàn)實的影響，當且僅當此時才能認為該參與行為在犯罪預備或?qū)嵭兄衅饦O小作用”。Cass， Sez III， 16 luglio 2015， n 34985； Cass， Sez II， 29 novembre 2011， n 46588； Cass， Sez II， 7 aprile 2009， n 18582， in CED Cass， rv 244445； Cass， Sez II， 23 settembre 2008， n 38492， in Cass pen， 2009， 2909； Cass， Sez IV， 29 marzo 2007， in Guida dir， 2007， 98； Cass， Sez IV， 15 febbraio 2007， n 15228， in Cass pen， 2008， 592； Cass， Sez IV， 8 febbraio 2007， n 12811， in CED Cass， rv 236198； Cass， Sez VI， 30 novembre 2005， n 45248， in CED Cass， 2005， rv 232619； Cass， Sez I， 10 marzo 2004， n 19069， in Cass pen， 2005， 2586； Cass， Sez V， 13 aprile 2004， n 21082， in Cass pen， 2006， 514； Cass， Sez I， 10 marzo 2004， n 19069， in Cass pen， 2005， 2586； Cass， Sez VI， 9 giugno 2003， in Foro it， Rep2004， voce Concorso di persone nel reato， n 16； Cass， Sez VI， 6 giugno 2002， n 30298， in Cass pen， 2003， 2655； Cass， Sez I， 17 dicembre 1998， dep 1999， n 1507， in Cass pen， 1999， 2347； Cass， Sez I， 2 luglio 1997， dep 1998， n 7881， in CED Cass， rv 208264； Cass， Sez I， 24 novembre 1995， dep 1996， n 675， in CED Cass， rv 203549； Cass， Sez I， 11 maggio 1994， n 68271， in Cass pen， 1995， 1833； Cass， Sez I， 10 gennaio 1994， in Mass Cass pen， 1994， 61； Cass， Sez VI， 30 settembre 1993， in Foro it， Rep1994， voce Concorso di persone nel reato， n 36； Cass， Sez I， 7 giugno 1983， in Cass pen， 1984， 1935； Cass， Sez V， 9 dicembre 1979， in Cass pen， 1979， 531 意大利最高法院在官方網(wǎng)站上公布了2011年至2015年的全部判決，故本文在引述2011年至2015年判例時只列明日期和案號，不再特別標注來源，以下同。類似的表述還有：（1）“即使沒有該行為，犯罪結(jié)果同樣可以實現(xiàn)”；Cass， Sez VI， 14 novembre 2013， n 47533； Cass， Sez I， 13 novembre 1991， in Giust pen， 1992， 289； Corte dAssise Roma， 4 marzo 1977， Pres Giuffrida， in Giur merito， 1978， 635； Cass， Sez V， 3 novembre 1971， in Foro it， Rep 1972， voce Concorso di persone nel reato， n 36； Cass， Sez II， 19 ottobre 1966， in Foro it， Rep 1967， voce Concorso di persone nel reato， n 10（2）“參與行為在整個共同犯罪中就因果性而言分量特別輕微，以至于能夠通過其他參與者之間的重新分工彌補其缺失”。Cass， Sez I， 13 maggio 2015， n 22151； Cass， Sez I， 9 maggio 2013， n 26031； Cass， Sez VI， 4 aprile 2012， n 19550； Cass， Sez VI， 4 maggio 2006， n 33435， in CED Cass， rv 234365； Cass， Sez IV， 12 gennaio 2006， n 11380， in CED Cass， rv 233664； Cass Sez I， 13 ottobre 1998， dep 1999， n 1484， in Cass pen， 2000， 586endprint

（一）判例認為可以適用《刑法典》第114條第1款的情形

1 意大利最高法院1966年7月7日判決Cass， Sez I， 7 luglio 1966， in Foro it， 1967， 480

自1930年Rocco刑法生效以來，本判決是最高法院首次認定某一參與行為在犯罪預備或?qū)嵤┻^程中起極小作用。本案涉及一起雇兇殺妻犯罪，其中一名被告人沒有實施殺人行為，而只是幫忙找到了殺手，并在雇兇者與殺手之間進行聯(lián)絡。最高法院認為：“該參與者在經(jīng)濟和心理上都受制于雇兇者，于犯罪實行階段完全不在場，只是知道殺手的存在，并在上層的雇兇者與受雇的殺手之間起到意思聯(lián)絡的作用，……但該事實本身并不意味著他是一個不可或缺的媒介，……無論是根據(jù)雇兇者和殺手之間良好且為時不短的交往，還是考慮到雇兇者曾未通過該中間人向殺手直接發(fā)出指令的事實，我們都可以認為雇兇者和殺手之間有直接建立聯(lián)系的可能，……可見，中間人在整個犯罪過程中所起作用特別輕微?！盋ass， Sez I， 7 luglio 1966， cit， 525

作為共同犯罪中刑罰裁量的前提和基礎，最高法院首先指出，即便在單一制的框架下，“為了確定刑事責任的大小及刑罰的輕重，立法者也并未否認不同參與形式之間本體論上的差異”。Cass， Sez I， 7 luglio 1966， cit， 529基于此，本案量刑的重點就落在對前述聯(lián)絡行為貢獻大小的考察，在此評價中，法官采取反向觀察的視角，假設沒有中間人作為媒介，發(fā)現(xiàn)雇兇者與殺手之間同樣能夠進行聯(lián)絡，因而，聯(lián)絡行為對本案犯罪事實的產(chǎn)生并非不可或缺，應當認為對犯罪活動貢獻極小。對于“極小”這一形容詞的限定作用，判決特別說明：“《刑法典》第114條第1款減輕情節(jié)的適用雖然有賴于法官的裁量，但并不意味著僅是比其他參與行為對結(jié)果的發(fā)生貢獻更小即可。”可見，最高法院在應然層面傾向于絕對化的解釋路徑，但在本案的具體判斷中，法官實際上仍未放棄將該聯(lián)絡行為與其他兩名參與者（雇兇者及殺手）的行為進行比較，并明確指出聯(lián)絡行為與后兩者均有顯著差異。

2 羅馬重罪法院1977年3月4日判決Corte dAssise Roma， 4 marzo 1977， cit， 623

本案中，二百余名青年在示威游行中使用各種武器，甚至放火，被害人在此過程中被槍擊致死，但槍手并未到案，被告人Panzieri出現(xiàn)在犯罪現(xiàn)場。羅馬重罪法院認為，Panzieri的行為構(gòu)成殺人罪的共同犯罪，但可以根據(jù)《刑法典》第114條第1款對其減輕處罰。

判決首先闡述了為何在他人實施殺人行為時僅出現(xiàn)在犯罪現(xiàn)場者應當承擔共同犯罪的刑事責任：“單獨評價該行為，它本身并不可罰，……但如果出現(xiàn)在犯罪地點的行為伴隨著縱容，旨在鼓勵犯罪行為或以任何方式表露出與犯罪實行者共同的愿望，以此強化了實行者的犯意，并使其犯罪活動更為容易，則它可罰?！盋orte dAssise Roma， 4 marzo 1977， cit， 634隨后在量刑階段，法官認為，“即使不依賴被告人的行為，犯罪結(jié)果原本也能夠?qū)崿F(xiàn)”，Corte dAssise Roma， 4 marzo 1977， cit， 635因此，對其適用《刑法典》第114條第1款減輕處罰。

在定罪階段，法官其實并未充分證明被告人在場于強化槍手犯意而言的有效性，就徑自跳到量刑階段，針對減輕處罰進行說理。事實上，本案中的槍手“懷有冷漠的犯罪決意，用大射程的左輪手槍反復射擊，最終擊中被害人”，Corte dAssise Roma， 4 marzo 1977， cit， 631鑒于槍手實施殺人行為的方式，依心理性因果關系理論，其實很難認定Panzieri的在場對其犯意的具體強化，反而從被告人的后續(xù)行為，即與槍手一同逃跑及面對警察時的防衛(wèi)姿態(tài)中更能找到對其以共同犯罪進行歸責的根據(jù)。判決中其實明確了心理性參與的認定標準：是否支持、強化他人犯罪決意，或者在實施與犯罪有關的活動時，是否給他人以更適宜的保護、新的激勵或更大的安全感。但很遺憾在具體的說理中，法官對此只進行了很形式化的論證，并未真正落實此標準。事實上，該標準為后續(xù)判例所承繼，最高法院新近的判決中仍不乏相關引述，Cfr Cass， Sez II， 24 febbraio 2015， n 23740； Cass， Sez I， 4 marzo 2014， n 18134； Cass， Sez II， 22 ottobre 2013， n 50323； Cass， Sez II， 4 aprile 2013， n 29108； Cass， Sez V， 8 aprile 2008， n 26542， in CED Cass， rv 244094； Cass， Sez II， 8 ottobre 2008， n 40420， in CED Cass， rv 241871； Cass， Sez un， 30 ottobre 2003， n 20， in Cass pen， 2004， 811； Cass， Sez VI， 20 gennaio 2003， in Foro it， 2004， 625； Cass Sez I， 23 novembre 2000， n 12089， in CED Cass， rv 217347； Cass， Sez IV， 5 febbraio 1998， n 3924， in CED Cass， rv 210638在量刑階段，羅馬重罪法院延續(xù)了反向假設的評價方法，即便Panzieri不在場，犯罪同樣可以實現(xiàn)，據(jù)此得出“其行為屬于非必要的貢獻”這一結(jié)論，但此非必要的貢獻在犯罪中所起的作用是否足夠小以至于值得作為例外情況減輕處罰，判決中未見具體論證，從另一個角度來看，法官似乎有將“非必要的貢獻”與“作用極小的貢獻”相等同的傾向，這種概念替換是否合理容后詳述。

3 意大利憲法法院1979年3月1日判決Corte Cost， 1 marzo 1979， dep 2 agosto 1979， Pres Rossi， in Cass pen， 1979， 1368endprint

本案中，國防部長Tanassi負責管理一筆用于購買軍用飛機的資金，美國Lockheed公司為使其違反職權決定購買本公司飛機而向其行賄，錢款由部長的特別秘書Palmiotti轉(zhuǎn)交。憲法法院根據(jù)《刑法典》第319條和第110條，認為Tanassi和Palmiotti成立賄賂罪的共同犯罪，但秘書在本案中僅承擔交付中介的角色，依《刑法典》第114條第1款減輕處罰。

憲法法院在解釋為何對秘書適用該減輕情節(jié)時，基本上只是復述了法條原文，說理極為簡略：（1）Palmiotti“在犯罪實行過程中僅承擔了特別輕微的角色”；（2）特別秘書的身份“使Palmiotti很難不遵守來自于國防部長的命令”。Corte Cost， 1 marzo 1979， dep 2 agosto 1979， cit， 1472作為量刑的實質(zhì)依據(jù)，法官反復強調(diào)Palmiotti所擔任的職務和其所處的位置決定了部長的命令完全能夠?qū)ζ湫纬梢环N心理強制，從而減損他決定自己行為的能力，這種論證邏輯實質(zhì)是借鑒了期待可能性的思路。然而通說認為，期待可能性處理的是責任問題，即便在量刑層面被考慮，也與客觀方面貢獻大小的衡量無關，亦即，不能從期待可能性較低這一事實推斷出該主體在犯罪中所起作用極小。通讀判決其實可以發(fā)現(xiàn)，憲法法院對于該減輕情節(jié)的具體認定并不感興趣，最終適用之更多是基于緩和處罰的需要，而非出于規(guī)范技術層面的考量，正因如此，意大利學界一般認為該判例參考價值較小。GUERRINI R， Il contributo di minima importanza （art 114， comma 1 cp）， Siena， 1995， 132—133； LATTANZI G， Commento alla Corte Cost， sent 2 agosto 1979， in Cass pen， 1979， 1370

（二）判例認為不可適用《刑法典》第114條第1款的情形

如前所述，拒絕適用該減輕情節(jié)的判例是意大利司法實踐的主流，鑒于案件數(shù)量過于龐大，在這里只能選取一些典型情況并歸納之。意大利最高法院不承認下述行為在共同犯罪中只起到極小的作用：（1）為盜竊或搶劫犯罪望風；Cfr Cass， Sez II， 5 novembre 2015， n 45506； Cass， Sez II， 13 marzo 2015， n 30911； Cass， Sez IV， 25 marzo 2014， n 22259； Cass， Sez II， 12 ottobre 2012， n 41263； Cass， Sez VI， 4 aprile 2012， n 19550； Cass， Sez II， 29 novembre 2011， n 46588； Cass， Sez VI， 18 giugno 1992， n 8247， in CED Cass， rv 191527（2）為非法持有麻醉制品者提供隱藏藥品的場所，并試圖阻撓警方對該場所的搜查；Cfr Cass， Sez III， 16 luglio 2015， n 34985； Cass， Sez VI， 21 gennaio 1994， n 579， in CED Cass， rv 196118（3）包裝并看管用以販賣的麻醉制品；Cfr Cass， Sez IV， 8 febbraio 2007， n 12811， cit； Cass， Sez VI， 30 novembre 2005， n 45248， cit； Cass， Sez VI， 9 giugno 2003， n 31762， in Cass pen， 2004， 3220； Cass， Sez I， Cass， Sez I， 24 novembre 1995， dep 1996， n 675， cit（4）將販毒者運送到交易地點；Cfr Cass， Sez I， 20 gennaio 1994， n 4041， in Mass Cass pen， 1994， 43； Cass， Sez VI， 21 marzo 1990， n 10104， in Cass pen， 1992， 411（5）為販毒者提供卸貨場所，并幫助卸貨；Cfr Cass， Sez IV， 15 febbraio 2007， n 15228， cit（6）在毒品交易過程中，出現(xiàn)在犯罪現(xiàn)場但僅僅傳遞消息，并未接收或看管毒品；Cfr Cass， Sez II， 20 gennaio 2010， n 10642， in Cass pen， 2011， 559（7）在敲詐勒索者和被害人之間進行聯(lián)絡；Cfr Cass， Sez I， 29 settembre 1970， m 2813， in Cass pen Mass ann， 1972， 1916（8）為保證犯罪實施者盡快逃跑，駕車等待之；Cfr Cass， Sez II， 11 gennaio 2013， n 15276； Cass， Sez II， 22 novembre 2012， dep 2013， n 9743； Cass， Sez I， 2 luglio 1997， dep 1998， n 7881， cit； Cass， Sez I， 20 giugno 1994， n 9458， in CED Cass， rv 199847； Cass， Sez I， 3 aprile 1978， n 10693， in Cass pen Mass ann， 1979， 1107（9）幫助掩飾和隱瞞犯罪贓物；Cfr Cass， Sez II， 18 novembre 2015， n 47243； Cass， Sez II， 9 settembre 2015， n 47175； Cass， Sez II， 19 luglio 1979， in Cass pen， 1981， 512（10）通過他人偽造的公文獲得不正當補償。Cfr Cass， Sez V， 14 novembre 2013， dep 2014， n 599endprint

二、意大利理論界的意見

不同于實務界對該減輕情節(jié)所持的極端排斥態(tài)度，意大利學界將其看作共同犯罪理論的安全閥與試金石，此領域內(nèi)多項觸及根本的改革動向都由之引發(fā)，對條件說的放棄即為典例。針對“作用極小的貢獻”的認定，理論界發(fā)展出了多種學說，在單一制的基本框架下，各學說致力于借助規(guī)范解釋給予該條款一定的適用空間，并以此為契機澄清一些誤解，避免對意大利單一參與體系的機械解釋。

（一）主觀說

極少數(shù)意大利學者堅持原因的等價值說，因此拒絕在客觀層面尋找該減輕情節(jié)的適用標準，而是以行為的目的設定為導向，認為正犯（共同正犯）與（狹義）共犯的區(qū)別不在于行為的外觀，而在于后者對整個犯罪事實缺乏目的上的統(tǒng)攝力，這部分行為人在共同犯罪中只能起到極小的作用。需要說明，由于這些學者未放棄客觀上的原因等價，因而該說項下出現(xiàn)的正犯（共同正犯）及（狹義）共犯等概念不能等同于德、日區(qū)分制下被類型化的各種參與形式，也不同于1889年Zanardelli刑法中的第一級加功（contributo primario）與第二級加功（contributo secondario）。早期以Bettiol教授為代表的部分學者試圖通過規(guī)范解釋恢復1889年Zanardelli刑法中第一級加功與第二級加功的劃分，他們援引《刑法典》第114條第1款為論據(jù)，主張作用極小的貢獻即為第二級加功，所以1930年Rocco刑法仍舊是區(qū)分制，Cfr BETTIOL G， Diritto penale， Palermo， 1958， 449

而立法者恰恰由于擔心在新刑法中引入“作用極小的貢獻”這一概念會恢復Zanardelli刑法區(qū)分制項下的第二級加功，考慮到《刑法典》第114條第1款采取了完全客觀的、帶有因果導向的文本表述，這種表述方式的確定經(jīng)歷了較為曲折的過程，在1889年Zanardelli刑法與1930年Rocco刑法之間，曾出現(xiàn)過一個很重要的Ferri刑法草案，其中明確指出：“盡管對各參與者規(guī)定了同等的責任，但并不拒絕根據(jù)每個參與者較高或較低的人身危險性對其確定具體刑罰?！盧occo刑法的起草者受當時實證學派的影響，認為新刑法應當采納此觀點，在共同犯罪中也設立一項以主體較低的人身危險性為基礎的減輕情節(jié)，但是，Rocco刑法的正式文本是古典學派與實證學派相互博弈最終妥協(xié)的結(jié)果，在第114條第1款中“在犯罪預備或?qū)嵤┻^程中起極小的作用”最終取代了“較低的人身危險性”。所以只能在解釋時試圖將其與犯罪能力（capacità a delinquere）掛鉤，即主張參與者在犯罪中僅起極小作用是該主體犯罪能力、人身危險性較低的客觀表征。Ministero di Giustizia e degli Affari di Culto （a cura di）， Lavori preparatori del codice penale e del codice di procedura penale， IV， parte I， Relazione del Guardasigilli Alfredo Rocco sul Libro I del Progetto， Roma， 1929， 167

然而，無論是較小的目的統(tǒng)攝力，還是較低的犯罪能力，意大利學界和實務界都幾乎壓倒性地拒絕之，認為此處極小作用的減輕情節(jié)只具有客觀的屬性。Cfr GUERRINI R， Il contributo di minima importanza （art 114， comma 1 cp）， cit， 38； SAMMARCO G， Le condotte di partecipazione al reato， Napoli， 1979， 190； CONTIERI E， Sullattenuante della minima partecipazione， in Foro pen， 1969， 115—116； PEDRAZZI C， Il concorso di persone nel reato， Palermo， 1952， 111—112

（二）可替代性說及其修正

該標準由Antolisei教授首倡，并獲得部分學者的支持，Cfr ANTOLISEI F， Manuale di diritto penale Parte generale， Milano， 2003， 574； RIZ R， Lineamenti di diritto penale Parte generale， Padova， 2012， 375； CANESTRARI， CORNACCHIA， DE SIMONE， Manuale di diritto penale Parte generale， Bologna， 2007， 742； DE FRANCESCO GA， Sul concorso di persone nel reato， in Studium iuris， 1999， 737核心觀點在于，根據(jù)參與者在犯罪預備或?qū)嵭须A段所承擔角色的性質(zhì)，若其貢獻在因果性上分量絕對輕微，以至于能夠很容易地被他人或其他參與者間的重新分工所替代，則可以說該參與行為作用極小。學界對其多有批評，前引B31GUERRINI R書， cit， 40； DONINI M， La partecipazione al reato tra responsabilità per fatto proprio e responsabilità per fatto altrui， in Riv it dir e proc pen， 1984， 241； 前引B31CONTIERI E書， cit， 109主要理由有三：其一，該標準缺乏規(guī)范依據(jù)；其二，該標準完全不關注犯罪實現(xiàn)的具體方式；其三，在抽象層面上所有貢獻都可以被替代，這會導致減輕處罰的范圍過于寬泛，而在具體案件中，可替代性的證明卻極其困難，即便是一個非常輕微的貢獻，也很難說其他行為可以完全取代它對結(jié)果的影響，這又會導致減輕處罰的范圍過于狹窄。endprint

鑒于種種批評意見，有學者對可替代性標準進行了再加工，提出對可替代性的判斷應結(jié)合一些在歸責階段未被納入檢驗范圍的假設性因素，看這些因素能否取代該參與者對犯罪的影響。Cfr FIANDACA， MUSCO， Diritto penale Parte generale， Bologna， 2010， 520； 前引B33DONINI M書， cit， 241—242

（三）較小作用說及其補充

鑒于單獨衡量某一參與行為相對于結(jié)果的原因力大小比較困難，部分學者放棄了絕對化的解釋路徑，提出此處的“極小作用”是一個相對概念，是相對于其他參與行為而言對犯罪事實的發(fā)生貢獻較小，Cfr ROMANO， GRASSO， Commentario sistematico del codice penale， II， cit， 231； SEMERARO P， Concorso di persone nel reato e commisurazione della pena， cit， 214； 前引B31CONTIERI E書， cit， 116—117即所謂的幾“重”相權取其“輕”。

持此主張者為防止減輕處罰的范圍過大，在上述分量比較的基礎上，通常還會加入對犯罪能力的考察作為補充，即還要求明顯低于其他參與者的犯罪能力或人身危險性。Cfr INSOLERA G， voce Concorso di persone nel reato， in Dig disc pen， Torino， 1988， 498； 前引B35SEMERARO P書， cit， 216； FROSALI RA， voce Concorso di persone nel reato， in Nss dig it， III， Torino， 1979， 1034；前引B31 CONTIERI E書，cit， 105總之，該標準的核心即在于一參與行為與其他參與行為或一參與者與其他參與者之間的顯著差異。

（四）便利說及其限縮

伴隨著對條件說的放棄，那些僅使犯罪實現(xiàn)更為容易的“非必要貢獻”（或稱“便利性貢獻”）被納入可罰的參與行為，亦即并非每個參與者單獨的貢獻都必須符合條件說中無A則無B（condicio sine qua non）的要求，所有參與行為的整體構(gòu)成犯罪實現(xiàn)的必要條件即可。關于學界對條件說的放棄，參見前引B34 FIANDACA， MUSCO書， cit， 504； PAGLIARO A， Principi di diritto penale Parte generale， Milano， 2003， 556—557； ANTOLISEI F， Manuale di diritto penale Parte generale， cit， 563； VIGNALE L， Ai confini della tipicità： lidentificazione della condotta concorsuale， in Riv it dir e proc pen， 1983， 1360， 1365； ALBEGGIANI F， Imputazione dellevento e struttura obiettiva della partecipazione criminosa， in Ind pen， 1977， 407 近期判例對條件說的放棄，Cfr Cass， Sez II， 14 maggio 2015， n 23029； Cass， Sez I， 20 maggio 2014， n 45134； Cass， Sez VI， 22 maggio 2012， n 36818； Cass， Sez V， 14 novembre 2007， in Guida dir， n 49； Cass， Sez IV， 22 maggio 2007， n 24895， in CED Cass， rv 236853； Cass， Sez V， 13 aprile 2004， n 21082， in CED Cass， rv 229200相應地，“非必要的貢獻”與《刑法典》第114條第1款“作用極小的貢獻”的關系自然成為意大利學說和判例都極為關注的議題。

早期有判例將上述便利性貢獻徑自認定為作用極小。Cfr Cass， Sez I， 29 settembre 1970， m 2813， in Cass pen Mass ann， 1972， 1916； Cass， Sez， IV， 15 febbraio 1967， m 585， in Cass pen Mass ann， 1968， 393； Cass， Sez I， 13 maggio 1959， in Arch pen， 1960， II， 2451991年Pagliaro刑法修改草案（以下簡稱“Pagliaro草案”）第28條第2款也將“僅使犯罪的實現(xiàn)更為容易”規(guī)定為減輕情節(jié)，同時草案第26條對便利性的認定給出了明確標準，即參與行為“使得侵害結(jié)果的發(fā)生更為可能、更為確定或更為嚴重”。該草案第26條所確立的標準其實是相對于不可罰的參與而言的，即要求行為即使對犯罪的預備或?qū)嵤┎皇潜匦璧模仓辽僖F(xiàn)實地便利了犯罪活動；而第28條中出現(xiàn)的“僅使犯罪的實現(xiàn)更為容易”則是相對于其他必要的參與而言的，亦即行為確實便利了犯罪活動，但其貢獻也僅限于此，只有這樣才值得減輕處罰。然而，在意大利現(xiàn)行刑法的語境下，學界通說所掌握的標準明顯嚴于Pagliaro草案，即便其貢獻僅限于此，也并非都值得減輕處罰，“僅使犯罪更為容易”是判斷其在共同犯罪中起極小作用的必要但不充分條件。法條中“極小”一詞的使用即表明對那些符合無A則無B標準的“必要貢獻”不宜減輕處罰，而對于“非必要的貢獻”首先有這種可能，但還需進一步衡量其在整個犯罪活動中的分量。Cfr MANTOVANI F， Diritto penale Parte generale， Padova， 2013， 533； 前引B31GUERRINI R書， cit， 59 ss 另有以Pedrazzi教授為代表的少數(shù)學者認為，《刑法典》第114條第1款的減輕情節(jié)既可以適用于非必要的貢獻，也可適用于必要的貢獻，只要法官認為其值得減輕處罰。Cfr PEDRAZZI C， Il concorso di persone nel reato， cit， 32， 114—115換言之，為了確定《刑法典》第114條第1款的適用范圍，應先將之置于“非必要的參與”項下，這樣一來即將那些對犯罪實現(xiàn)構(gòu)成“條件”的必要參與行為排除在外，但如此布置并不意味著該規(guī)定就構(gòu)成一個獨立的范疇，判斷的最終目的是要在眾多可罰的參與行為中篩選出對犯罪事實僅起極小作用的那部分，貢獻的非必要性只是初步的評價標準。endprint

三、判例及學理檢視：在搖擺中前行的單一參與制

（一）《刑法典》第114條第1款的客觀主義立場與自然意義的因果關系論的放棄

縱觀前述判例和學理意見，盡管具體方案各異，但它們在解釋《刑法典》第114條第1款作用極小的貢獻時均選取了客觀主義立場，完全未對參與者的目的性支配、犯罪能力或人身危險性進行評價。正是從這樣的基本立場出發(fā)，該減輕情節(jié)成為了意大利共同犯罪理論發(fā)展與改革的催化劑，具體而言，其與原因的等價值說（條件說）之間幾乎無法調(diào)和的矛盾促使各方紛紛反思后者在共同犯罪領域的可適用性。Cfr MANTOVANI F， Diritto penale Parte generale， cit， 530； DONINI M， Il grantismo della condicio sine qua non e il prezzo del suo abbandono Contributo allanalisi dei rapporti tra causalità e imputazione， in Riv it dir e proc pen， 2011， 509；前引B33 DONINI M書， cit， 196—197； INSOLERA G， Causalità e reati plurisoggettivi， in Riv it dir e proc pen， 2007， 563； PAGLIARO A， Principi di diritto penale Parte generale， cit， 556； DE FRANCESCO GA， Sul concorso di persone nel reato， cit， 732—733； VIGNALE L， Ai confini della tipicità： lidentificazione della condotta concorsuale， cit， 1367—1368； ALBEGGIANI F， Imputazione dellevento e struttura obiettiva della partecipazione criminosa， cit， 409

首先需要澄清的是，意大利刑法所采納的單一制并非以擴張的正犯概念為基礎，通說反而更加認可限制的正犯概念。Cfr GALLO M， Diritto penale italiano Appunti di parte generale， II， Torino， 2015， 98—99； ROMANO， GRASSO， Commentario sistematico del codice penale， II， cit， 138； PADOVANI T， Diritto penale， Milano， 2008， 283； PAGLIARO A， Principi di diritto penale Parte generale， cit， 541； SEMINARA S， Tecniche normative e concorso di persone nel reato， Milano， 1987， 282； PEDRAZZI C， Il concorso di persone nel reato， cit， 6—7 僅有極少數(shù)學者持擴張的正犯概念，cfr ANTOLISEI F， Manuale di diritto penale Parte generale， cit， 555關于這兩種正犯概念，中外學者從各個角度展開了不少論述，于此不再贅言。依筆者淺見，此二者的差異可以較為直觀地總結(jié)為它們類型化的對象及成果不同：限制的正犯概念以被類型化的法益侵害為基礎，其中，類型化的對象是法益侵害，即違法行為，類型化的成果體現(xiàn)為刑法分則構(gòu)成要件；而擴張的正犯概念則認為正犯的核心僅在于侵害受法律所保護的利益，其中，類型化的對象降低為利益，相應地，類型化的成果也僅體現(xiàn)為“法益”?？梢?，擴張的正犯概念下，類型化的努力只停留在將利益限定為法益的層面，與意大利刑法的合法性原則與保障性原則相違背。Cfr DE FRANCESCO GA， Il concorso di persone nel reato， in AA VV， Introduzione al sistema penale， II， Torino， 2001， 328正因如此，即便在單一制的框架下，通說仍堅持限制的正犯概念，只有那些實施了符合構(gòu)成要件行為的主體，才是正犯。只不過意大利通說認為這里的“構(gòu)成要件”不應局限于分則構(gòu)成要件，還可以包括由分則單主體構(gòu)成要件和《刑法典》第110條結(jié)合而成的全新構(gòu)成要件，即偶然的多主體構(gòu)成要件。偶然的多主體構(gòu)成要件說由DellAndro教授首倡，Cfr DELLANDRO R， La fattispecie plurisoggettiva in diritto penale， Milano， 1956， 78 類似觀點參見前引B41 GALLO M書， cit， 99； PELISSERO M， Il contributo concorsuale tra tipicità del fatto ed esigenze di commisurazione della pena Paradigmi teorici e modelli normativi， in Studi in onore di G Marinucci， II Teoria della pena Teoria del reato， a cura di DOLCINI， PALIERO， Milano， 2006， 1629； VIGNALE L， Ai confini della tipicità： lidentificazione della condotta concorsuale， cit， 1360 與之相對立的極少數(shù)觀點為從屬性說，認為不符合分則構(gòu)成要件的參與行為本身不具有獨立的刑法意義，當且僅當其從屬于符合分則構(gòu)成要件的行為時才能在刑法上被評價。誠然，偶然的多主體構(gòu)成要件說通過規(guī)范解釋為處罰那些原本不符合分則構(gòu)成要件的（狹義）參與行為提供了形式上（或邏輯上）的合法性依據(jù)，但毫無疑問，該說并不足以揭示處罰上述（狹義）參與行為的實質(zhì)基礎。至此，為探尋這種實質(zhì)根據(jù)，條件說、便利說、危險升高說等才應運而生。endprint

如所周知，上世紀30年代立法時《刑法典》第110條所確立的單一制以原因的等價值說為理論基礎：根據(jù)《刑法典》第40條和第41條的規(guī)定，對結(jié)果的發(fā)生而言，所有構(gòu)成其“條件”的原因都是等價的，無法在因果關系的層面區(qū)分其分量，在共同犯罪領域亦然，所有能夠被認定為法益侵害結(jié)果“條件”的參與行為，無論其具體形式，在原因力上都是等同的，因此，對各參與行為原則上應當一視同仁。然而，按照通說觀點，《刑法典》第114條第1款“作用極小的貢獻”的規(guī)定卻相當于承認各參與行為在對結(jié)果的原因力上有大小之別，可以進行區(qū)分，在這里作為理論和規(guī)范基礎的原因等價值說并未被貫徹到底。換個角度來看，作為原因等價值說基礎的條件說基本原理在于，若無A則無B，那么A是B的條件，亦即能夠被評價為“條件”的參與行為對于法益侵害結(jié)果的發(fā)生都應當是必不可少的，而按照通說對《刑法典》第114條第1款的理解，所謂作用極小的參與行為，恰恰是指那些對于結(jié)果的發(fā)生貢獻特別輕微，從而可以忽略、可以替代的行為，即使沒有該行為，整個犯罪活動仍可以幾乎相同的方式實現(xiàn)。換言之，法律規(guī)定可以減輕處罰的情形竟然連條件說項下的可罰性標準都不符合。

這種體系上的根本矛盾導致近三十年來越來越多的意大利學者嘗試在共同犯罪領域放棄自然意義的因果關系論，轉(zhuǎn)而將目光投向規(guī)范意義的歸責論，試圖尋找共同犯罪中客觀方面的歸責標準，比較有代表性的是Fiorella教授的競合性（concorsualità）說、Cfr FIORELLA A， Voce Reo， in Enc giur， XXVI， Milano， 1991， 2； FIORELLA A， voce Responsabilità penale， in Enc dir， XXXIX， Milano， 1988， 130 Fiorella教授指出，共同犯罪中法益侵害的結(jié)果是由復數(shù)原因的結(jié)合造成的，要將此結(jié)果在客觀方面歸責于各個參與者，顯然不宜適用與單獨犯相同的標準：在客觀方面，能否將構(gòu)成要件結(jié)果以共同犯罪的名義歸責于單個參與者，要看其行為是否有效地與其他行為競合共同導致該結(jié)果，在這里條件意義的因果標準被拋棄，此種無A則無B的條件關系只應存在于各參與行為的整體與法益侵害結(jié)果之間。需要說明的是，《刑法典》本就將共同犯罪現(xiàn)象命名為“犯罪中人的競合（concorso di persone nel reato）”。Insolera教授的組織（organizzazione）說Cfr INSOLERA G， Causalità e reati plurisoggettivi， cit， 566 Insolera教授認為，有刑法意義的參與行為須能夠?qū)餐缸锏慕M織、運行產(chǎn)生確定影響。及De Francesco教授的加功（strumentalità）說，Cfr DE FRANCESCO GA， Il concorso di persone e il dogma causale： rilievi critici e proposte alternative， in Cass pen， 2012， 3916； 前引B42DE FRANCESCO GA書， cit， 328—329 De Francesco教授同樣支持相對于單獨犯而言共同犯罪中歸責的客觀標準應具有特殊性，基于此，他指出參與行為的刑法意義不應依賴于因果上的效力，只要在結(jié)構(gòu)或功能的意義上某一參與行為是整個犯罪活動的一部分，就可以肯定其在共同犯罪中的刑法意義。類似觀點參見 PULITANò D， Diritto penale， Torino， 2005， 493這些學說于細微之處各有不同，但大體上看，它們都更強調(diào)共同犯罪較之于單獨犯的特殊性，各參與者的貢獻被功能性（而非因果性）地整合起來，共同加功于某一犯罪活動。跳出了自然的因果關系論，有刑法意義的參與行為就不僅局限于必要的貢獻，還包括那些只是便利了犯罪實現(xiàn)的非必要的貢獻。通過體系解釋，在便利性貢獻項下，極小作用的減輕情節(jié)在理論上獲得了一定的適用空間。

（二）同等處罰的基本原則與罪刑相適應的變通方案

1 規(guī)范與解釋的雙重絕對化限制了極小作用的認定

然而，司法實踐中仍舊鮮有判例認定某參與者的貢獻在犯罪預備或?qū)嵤┑倪^程中所起作用極小，筆者認為，部分原因可能與最高法院絕對化的解釋立場有關?；诖肆觯鹱饔么笮〉呐袛嘀荒芟鄬τ诜ㄒ媲趾Y(jié)果（也有判例將之放寬至整個犯罪事實），而不能相對于其他參與行為，Cfr Cass， Sez I， 13 maggio 2015， n 22151； Cass， Sez I， 9 maggio 2013， n 26031； Cass， Sez V， 6 luglio 2011， n 40092； Cass， Sez VI， 4 maggio 2006， n 33435， cit； Cass， Sez IV， 12 gennaio 2006， n 11380， cit； Cass， Sez VI， 30 novembre 2005， n 45248， cit； Cass， Sez V， 13 aprile 2004， n 21082， cit； Cass， Sez I， 24 luglio 1992， in Giust pen， 1993， 297； Cass， Sez I， 16 marzo 1987， in Cass pen， 1988， 1412； Cass， Sez I， 21 aprile 1986， in Riv pen， 1987， 129； Cass， Sez VI， 11 marzo 1983， in Riv pen， 1984， 487 僅有少數(shù)判例持相對化的立場，Cfr Cass， Sez II， 3 dicembre 2010， dep 2011， n 10672； Cass， Sez IV， 9 ottobre 2008， dep 2009， n 1218， in CED Cass， rv 242388； Cass， Sez II， 24 novembre 1998， dep 1999， n 201， in Cass pen， 2000， 47； Cass， Sez VI， 7 marzo 1997， n 4951， in CED Cass， rv 208908； Cass， Sez I， 6 maggio 1980， in Giust pen， 1981， 162； Cass， Sez II， 11 marzo 1974， n 7514， in Cass pen， 1975， 752； Cass， Sez I， 25 maggio 1953， in Arch pen， 1953， II， 612所以，即使一參與者的行為與他人相比貢獻較小，例如第一部分提到的販賣毒品活動中前期負責包裝并看管毒品者或現(xiàn)場負責傳遞消息者，也不足以根據(jù)《刑法典》第114條第1款減輕處罰，這在很大程度上限縮了“作用極小的貢獻”的成立范圍。endprint

這種絕對化解釋的規(guī)范依據(jù)來自于法條中“極小作用”的表述，對于如何描述本條中可以減輕處罰的情形，法典的起草者曾提出很多想法，包括“無重大影響或只有輕微作用（non gravemente efficiente o di lieve importanza）”、“較小作用（minore importanza）”及“次要作用（importanza secondaria）”，最終的刑法文本選用了“極?。╩inima）”這一形容詞，正是為了強調(diào)法官對該減輕情節(jié)的適用是極例外、極特殊的情況，絕不意味著在量刑階段恢復第一級加功與第二級加功的劃分，因為后者帶有明顯的區(qū)分制色彩，可能動搖意大利共同犯罪理論的根基。Cfr Relazione di Giovanni Appiani sul Progetto prelinimare， cit， 89也是出于這種考慮，該減輕情節(jié)被規(guī)定為選擇性適用，而鑒于其適用的非強制性，意大利判例通說主張：法官認為不宜適用此情節(jié)時，如果已經(jīng)強調(diào)了整個犯罪事實的嚴重性，則無需再特別闡述原因。Cfr Cass， Sez VI， 3 marzo 2008， n 22456， in Cass pen， 1543； Cass， Sez I， 7 ottobre 1970， in CED Cass， rv 115914 僅有極少數(shù)判例持相反意見，參見Cass， Sez II， 26 settembre 1991， in CED Cass， rv 189385

這里鮮明地體現(xiàn)出意大利刑法對單一制下同等責任、同等處罰這一基本原則的堅持，盡管條件說的放棄在理論上為該減輕情節(jié)的適用釋放出一定空間，但在量刑中評價每個行為的具體貢獻仍舊只是特例，對整個犯罪活動嚴重性的考慮才是基礎。作用極小的貢獻作為法定可以減輕處罰的情節(jié)，從規(guī)范到解釋的雙重絕對化實際上暗合了意大利刑法嚴厲打擊共同犯罪的態(tài)度。

2 反向觀察的視角限制了極小作用的認定

判例排斥適用該減輕情節(jié)的現(xiàn)象，另一部分原因可能來自于技術層面，即法官在具體評價中所采納的反向觀察視角。這是一種限縮程度很大的解釋路徑，因為只有在假設不存在某參與行為，犯罪事實仍能以幾乎相同的方式發(fā)生時，才可認為其在犯罪中貢獻極小。而事實上，即便一個非常細微的參與行為對于共同犯罪的發(fā)生、發(fā)展、變化的影響都可能會是決定性的，故而將其全部排除于作用極小的貢獻之外，會導致符合此要件從而可以減輕處罰的情形幾乎不存在。當然，判例的此種技術選擇也與意大利刑法在共同犯罪領域的重刑主義相呼應。

討論至此有一個問題隨之而來，經(jīng)過如此嚴格限定的“作用極小的貢獻”恐怕已經(jīng)輕微到連其是否具有刑法上的意義都值得懷疑，在認定該減輕情節(jié)與宣告行為不可罰之間，這個尺度要如何把握？對此，意大利實務界立場的變化令人玩味：前述羅馬重罪法院1977年3月4日的判決中，法官在定罪階段并未充分論證被告人在場于強化槍手犯意而言的現(xiàn)實有效性，但關于可罰性的困惑反而為法官后來減輕處罰提供了借口；然而，新近判例并未承繼這種取向，絕大多數(shù)情況下法官寧可直接拒絕將共同犯罪在客觀方面歸責于某被告人，也不適用該減輕情節(jié)。Cfr Cass， Sez IV， 30 gennaio 2015， n 5874； Cass， Sez VI， 18 febbraio 2010， n 14606， in CED Cass， rv 247127； Cass， Sez IV， 22 gennaio 2010， n 4948， in CED Cass， rv 246649； Cass， Sez III， 10 dicembre 2008， dep 2009， n 9842， in CED Cass， rv 242996； Cass， Sez IV， 10 aprile 2006， n 21441， in CED Cass， rv 234569； Cass， Sez IV， 5 febbraio 1998， n 3924， cit 上述判例中意大利最高法院都提到了“不可罰的共同在場”：即使明知他人的犯罪行為，但僅僅出現(xiàn)在犯罪現(xiàn)場，而對犯罪的實現(xiàn)完全沒有任何物質(zhì)上或心理上的貢獻，這樣的主體也不應因共同犯罪承擔責任。意大利最高法院2015年第6458號判決即為典例，Cass， Sez VI， 11 maggio 2014， dep 2015， n 6458米蘭上訴法院2014年2月24日的判決認定上訴人Perez與他人共同犯非法運輸及持有麻醉或精神制品罪（1990年第309號共和國總統(tǒng)令[DPR 309/1990]第73條），但其僅僅陪同他人，與之共同出現(xiàn)在運輸麻醉品的車輛上，在整個犯罪活動中所起作用極小，因此根據(jù)《刑法典》第114條第1款對之減輕處罰。然而最高法院對此持反對意見，指出：“在與麻醉制品有關的共同犯罪中，參與行為可以是各種類型的，當然也有可能是某主體僅僅出現(xiàn)在犯罪實行的場合，但這里的在場必須要給其他參與者以更大的安全感，從而強化其犯罪意志，并刺激其行動，才能將犯罪結(jié)果在客觀上也歸責于該主體。本案中，Perez的行為是完全消極的，對他人非法持有、運輸麻醉制品的行為缺乏任何因果上的貢獻，既沒有強化他人犯意，也沒有使他人的犯罪行為更為容易或提高犯罪實現(xiàn)的可能性?！苯陬愃婆欣鼵fr Cass， Sez IV， 12 dicembre 2013， dep 2014， n 4055； Cass， Sez VI， 29 ottobre 2013， n 47562

3 援引《刑法典》第114條第3款減輕處罰的變通方案

盡管作用極小的貢獻在成立上受到嚴格的限制，但法律實際上仍為共同犯罪場合的罪刑均衡留了一道口子，即《刑法典》第114條第3款。誠然前述主觀說的觀點本身并不足取，但在思考進路上，它提示我們可以將第114條第1款與第3款聯(lián)系起來，該條第3款規(guī)定：“對于被指使實施犯罪或在犯罪中合作的人，當具備第112條第1款第3項、第4項及第3款規(guī)定的條件時，也可以減輕處罰?！备鶕?jù)主觀說，成立該條第1款極小作用的減輕情節(jié)要求行為人缺乏為自己行為的目的設定，在某些情況下可能被評價為第3款所規(guī)定的“被指使實施犯罪”，從而在司法實踐中出于公平正義的需要，或者說為了避免罪刑的極端不均衡，對那些確實值得減輕處罰但直接認定構(gòu)成作用極小的貢獻又比較困難的，可以結(jié)合具體情況，考慮適用《刑法典》第114條第3款減輕處罰。endprint