陳曉軍

摘要：集體所有權在大陸法系傳統(tǒng)國家面臨著理論上的困境，集體所有權的內(nèi)在邏輯結(jié)構和理念與傳統(tǒng)的民法典體系是不相容的，因而民法法典化國家均放棄了集體所有權。集體所有權在我國的立法確認是歷史的必然，用羅馬法傳統(tǒng)的所有權觀念和歐陸國家民法法典化的經(jīng)驗來對我國的集體所有權進行評價，不符合我國的客觀國情，而且改革的成本過于高昂。未來我國應該繼續(xù)堅持農(nóng)村土地的集體所有，并順應農(nóng)業(yè)發(fā)展和農(nóng)民需求，通過制定農(nóng)民利益類型化的立法，使得集體所有權的改革與農(nóng)民的土地權利要求相適應，確保在城鎮(zhèn)化的進程中集體經(jīng)濟成員的利益實現(xiàn)。

關鍵詞：集體所有權民法典資本化

中圖分類號：DF521 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330（2017）06-0005-08

我國的集體所有權制度源于1949年之后為建立公有制、消滅私有制而進行的社會主義改造，在1975年修改的憲法中得到立法確認。在改革開放之后，集體所有權制度在憲法、土地管理法、土地承包經(jīng)營法及物權法等立法中進一步得到確立。然而由于這一權利形態(tài)在立法上受到較多的限制，從而產(chǎn)生諸多現(xiàn)實困境，一定意義上講，集體所有權是一種在夾縫中求生存的權利，這種公有制財產(chǎn)權面臨著現(xiàn)實中各種利益集團的侵蝕，成為幾十年來我國農(nóng)村社會變遷過程中保護較弱的環(huán)節(jié)。隨著我國城鎮(zhèn)化步伐的不斷加快，在理論上對集體所有權制度進行重新梳理，在立法上進行必要的改革和完善，對于我國農(nóng)村社會、經(jīng)濟的健康發(fā)展有著十分緊迫的現(xiàn)實意義。

一、國有化抑或私有化：集體所有權的產(chǎn)權改革困境

我國的社會主義制度以追求經(jīng)濟制度的公有制為特征，國有和集體兩種所有制始終是我國經(jīng)濟制度的主體。然而隨著我國工業(yè)化和城鎮(zhèn)化步伐的加快，國有和集體兩種公有制的形式開始面臨完全不同的歷史命運。盡管一部分規(guī)模較小的國有企業(yè)經(jīng)由股份制改造已經(jīng)變成了私有或者混合所有制的形態(tài)，但是由于國有資產(chǎn)監(jiān)管機制的建立，伴隨城市國有土地的快速增值，尤其是大量的農(nóng)村集體土地經(jīng)由征收、征用程序變?yōu)閲型恋?，近年來國有資產(chǎn)的規(guī)模和價值始終處于迅猛增長的狀態(tài)；而傳統(tǒng)的集體所有制企業(yè)則在現(xiàn)代企業(yè)制度的發(fā)展進程中逐漸消逝，農(nóng)村集體土地更是伴隨城鎮(zhèn)化的腳步面臨不斷被蠶食、縮小的境地。同樣，集體所有權無論是在理論上還是現(xiàn)實中均遭受前所未有的挑戰(zhàn)，其中的焦點集中在農(nóng)村集體土地問題上。

從上世紀90年代開始，一部分經(jīng)濟學人開始從產(chǎn)權的效率和激勵機制出發(fā)研究集體所有權問題，針對集體所有權本身存在的缺陷和問題，集體土地私有化的主張在學術界甚囂塵上。有學者認為，土地所有權的私有化對中國大陸未來的改革與發(fā)展意義重大。土地私有化只會去掉村干部定期按人口變化調(diào)整土地分配的特權，因而減少此特權引起的貧富分化。參見楊小凱：《中國改革面臨的深層問題——關于土地制度改革——楊小凱、江濡山談話錄》，載《戰(zhàn)略與管理》2002年第5期。有學者認為，由于國家的強力主導和農(nóng)民自愿的喪失，使得合作化的過程成為一種運動化的治理，它所造成的強大壓力，將農(nóng)民裹挾進集體組織中，從而建立起一種在實質(zhì)上并非合作，而是受國家控制的統(tǒng)制經(jīng)濟。這種國家統(tǒng)制經(jīng)濟因為既缺乏對于生產(chǎn)者的激勵，又缺乏對于監(jiān)管者的激勵而必然導致低效率。參見周其仁：《中國農(nóng)村改革：國家與土地所有權關系的變化——一個經(jīng)濟制度變遷史的回顧》，載《中國社會科學季刊》1995年第6期。 還有學者認為，“農(nóng)民集體”作為土地所有權主體的構成要素和運行原則法律上并沒有規(guī)定，沒有明確產(chǎn)權代表和執(zhí)行主體的界限和地位，沒有解決農(nóng)民集體與農(nóng)民個人的利益關系。因此，這種概念下的集體仍然是一種“虛化集體”。參見于建嶸：《農(nóng)村集體土地所有權虛置的制度分析》，載《中國土地制度改革》，中國財政經(jīng)濟出版社2009年版。上述學者的觀點帶有普遍性，一度對集體所有制和集體所有權形成嚴峻的挑戰(zhàn)。

幾乎與此同時，土地國有化的改革思路也被部分學者提出，這一思路大多主張?zhí)幹脵嗪秃暧^配置權歸國家，農(nóng)地的微觀使用決策權、收益權及一般轉(zhuǎn)讓權劃歸農(nóng)民。有學者認為，復合產(chǎn)權具有和私有產(chǎn)權一樣的最大限度調(diào)動農(nóng)民生產(chǎn)積極性和保護生態(tài)環(huán)境的作用，另一方面，由于國家擁有最終的控制權，又能有效地克服私有產(chǎn)權的弊病。參見曲福川、黃賢金、司順等：《中國土地制度研究：土地制度改革的產(chǎn)權經(jīng)濟分析》，中國礦業(yè)大學出版社1997年版，第80—141頁；錢忠好：《中國農(nóng)村土地制度變遷和創(chuàng)新研究（續(xù)）》，社會科學文獻出版社2005年版，第239—254頁。有學者認為，土地國有化對農(nóng)村社會保障的意義與價值是多方面的，土地國家所有有利于防止農(nóng)民隨意轉(zhuǎn)讓土地，造成失地后影響農(nóng)村社會穩(wěn)定的弊端，有利于國家建立科學的社會保障制度，有利于積聚社會保障所需的龐大社會資本。參見葉明：《農(nóng)村土地國有化——解決農(nóng)民土地保障的唯一出路》，載《西南民族大學學報（人文社會科學版）》2013年第5期。但是，集體土地國有化的觀點在法學界并不多見。在多年來有關農(nóng)村土地制度的討論中，農(nóng)民權利保障的考量無疑始終處于法學界首要的價值目標，相較于私有化的觀點，國有化顯然離這一首要的目標相去更遠。還有學者認為，（集體土地的國有化）違背了將土地權利交給農(nóng)民的“還權于民”的基本設想，其試圖再一次違背農(nóng)民的意愿，剝奪農(nóng)民的基本權利，喪失了法律制度設計的倫理價值。參見孫憲忠：《爭議與思考——物權立法筆記》，中國人民大學出版社2006 年版，第 507 頁。

集體所有權尤其是農(nóng)村集體土地所有權所受到的挑戰(zhàn)不僅僅停留在理論層面，在實踐中更是處于兩面夾擊的窘境：一方面，國家土地所有權依靠法律制度賦予的壟斷性開發(fā)權，不斷侵蝕農(nóng)村集體所有權；另一方面，農(nóng)民個體、農(nóng)戶所享有的承包經(jīng)營權經(jīng)由物權化制度設計，通過用益物權具體權能的不斷充實，正在向著“自物權”性質(zhì)的所有權靠攏的進程中。于是，農(nóng)地集體所有權在實踐中逐漸淪為一種被漠視的權利。

二、民法法典化與集體所有權的立法取舍endprint

從人類財產(chǎn)所有權的歷史流變來看，集體所有權并非是我國所獨有的財產(chǎn)權制度，然而考察大陸法系國家集體所有權的沿革，我們發(fā)現(xiàn)民法法典化這一立法事件對于大陸法系集體所有權的存廢卻產(chǎn)生了決定性的影響。

（一）法典化前的集體所有權

集體所有權在大陸法系各國經(jīng)歷了十分曲折的發(fā)展歷程。有學者研究表明，在羅馬城邦建立之前的漫長歷史時期，土地都屬于氏族集體所有，由氏族首領代表氏族統(tǒng)一進行經(jīng)營管理，即使是在氏族通過聯(lián)盟建立城邦，部分土地成為羅馬城邦的公有土地之后，也仍是大部分土地保留在氏族內(nèi)部，由氏族成員共同享有和利用。Cfr F Serrao， Diritto privato， economia a society nella scoria di ltoma， 1，Napoli， 2006， pp285、273，轉(zhuǎn)引自陳曉敏：《論大陸法上的集體所有權——以歐洲近代私法學說為中心的考察》，載《法商研究》2014年第1期。而在歐洲封建制形成時期興起的日耳曼法體系中，形成了另外一種典型的集體所有權形式：“馬爾克公社所有權”，馬爾克是日耳曼人氏族制度解體后，各部族按地域關系形成的農(nóng)村公社組織。在這種制度下，耕地屬于公社集體所有，分配給社員家庭使用；森林、河流、牧場等也屬于公社集體所有，由全體社員共同使用，社員家庭對集體土地享有占有、使用和收益的權利，公社對土地的管理和處分應當在民眾大會上得到全體社員的同意。參見由嶸： 《日耳曼法簡介》，法律出版社 1987年版，第 50 頁。

（二）法典化之后的集體所有權

有學者研究表明，中世紀之后在日耳曼法系集體所有權的存在還很普遍，但是到了19世紀至20世紀歐陸法德兩國陸續(xù)推出民法典的時候，集體所有權卻被大陸法系民法體系所摒棄。在歐陸國家民法典出現(xiàn)之前的漫長歷史時期中，集體所有權、國家所有權和私人所有權是并存的狀態(tài)。而最終資產(chǎn)階級革命勝利之后，私人財產(chǎn)權逐漸確立了其神圣不可侵犯的地位。私人財產(chǎn)權作為一種核心價值理念成為歐陸各國民法典的財產(chǎn)權制度之后，集體所有權便受到了極大的擠壓，從而逐漸淡出了社會生活和人們的研究視野。之所以如此，是因為集體和私人之間的倫理基礎和價值訴求迥然相異，很難在同一部民法典中和諧相處。近代大陸法系民法典確立私人財產(chǎn)神圣性的同時把集體所有權排除在法典之外，這不僅是個人主義人文理念的影響，同時也是立法技術的統(tǒng)一性使然。意大利當代羅馬法學家諾曼羅認為，大陸法系民法典在構建起物權法的財產(chǎn)權利體系時，以私人對物的排他性、支配性占有為基本的特征，并不涉及人和人之間的關系。而集體所有權涉及的則是物與所有者群體之間的關系，其中很大的一部分內(nèi)容則是群體內(nèi)部權利人之間的關系，這顯然超出了以私人所有權為核心建立的財產(chǎn)權利體系。Cfr P Grossi， La Proprietà e 1e proprietà nellofficina dello storico， in Quaderni fiorentini， Giuffrè， 1988，pp411、38—39近代以降，歐陸民法典構建以個人為核心的所有權體系時，很難同時承認集體所有權結(jié)構的合法性。因為個人和集體是完全不同的兩套話語體系。有學者指出：“盡管今天我們在法律適用上對集體所有權的調(diào)整可以在某些方面參照適用大陸法系民法中的所有權制度規(guī)范，但必須明確的是，二者并非一般規(guī)范與特別規(guī)范的關系。要對集體所有權進行調(diào)整，首先需要拋開傳統(tǒng)民法理論關于所有權的一般描述，重新考察集體所有權形式本身，解決集體所有權是什么的問題?！鼻耙哧悤悦粑摹?/p>

其實，我們今天所要面對的就是要回答集體所有權是什么的問題。而要回答這個問題，顯然不能依靠傳統(tǒng)民法典的話語體系完成，如前所述，集體所有權的內(nèi)在邏輯結(jié)構和理念與傳統(tǒng)的民法典體系是不相容的。因為歐陸各國的民法典進程是伴隨資產(chǎn)階級革命的勝利，鞏固革命成果的需要而展開的，這一過程最為緊要的任務就是對私有財產(chǎn)的保護。而我國1949年之后的社會經(jīng)濟發(fā)展則是以公有制和計劃經(jīng)濟為根本特征的社會主義建設，這是一個在馬克思主義理論的指導下，廢除私有制，“建立一個集體的、以生產(chǎn)資料公有為基礎的社會”的探索。因此，集體所有權成為我們在制定民法典的時候必須認真對待的一項財產(chǎn)權。在這個過程中，歐陸民法典的經(jīng)驗無法給我們提供指導，相反如果把我國農(nóng)村社會的諸多問題歸之于所有權的結(jié)構，則有可能成為否認我國集體所有權合理合法性的依據(jù)。從以往我國有關農(nóng)村土地的學術史研究看，我國的集體所有權體系始終面臨被重新解構的可能。

法律應該同已建立或?qū)⒁⒌恼w的性質(zhì)和原則有關系。[法] 孟德斯鳩：《論法的精神》（上），張雁深譯，商務印書館2005 年版，第 8 頁。但是，大陸法系民法體系法典化以來，各國財產(chǎn)權利體系卻出現(xiàn)了趨同現(xiàn)象，即使是本土性特征最為明顯的土地制度，也開始按照古羅馬法上所確立的排他性、支配性原則重新審視本國的制度，于是原本有著民族個性的日耳曼法上的集體所有權也在這股法典化浪潮中被摒棄。集體所有權在民法法典化的大陸法系各國，在個人主義私有財產(chǎn)權神圣理念的影響下，漸次退出立法話語體系之外，充分反映了資產(chǎn)階級興起的價值追求。然而，民法的法典化雖然在制度上把集體所有權排除在立法體系之外，但是并不意味著集體所有權在現(xiàn)實世界的絕跡，作為一種古老的所有權形態(tài)不會因為制度的取舍而喪失其存在的理由。因此，在比較晚近以來的歐洲學術界，隨著社會結(jié)構形態(tài)的日益復雜化以及新的財產(chǎn)形式的大量涌現(xiàn)，學者也開始反思私人所有權模式的不足，歐洲社會對于集體所有權的態(tài)度，無論是在法律理論上還是在實踐中都從最初的完全排斥開始轉(zhuǎn)向重新評價這一模式。

（三）集體所有權的制度生命

集體所有權固然在權利的構建和行使等方面存在著諸多問題，但是我們今天對于集體所有權的理解是在羅馬法絕對的、自由的所有權觀念影響下，“單個人獨自占有現(xiàn)象的必然結(jié)果，體現(xiàn)的是個人意志與實體物的完滿結(jié)合” 。梅夏英：《當代財產(chǎn)的發(fā)展及財產(chǎn)權利體系的重塑》，載王利明主編：《民商法前沿論壇》，人民法院出版社2004年版，第80頁。 用這種僅是體現(xiàn)個人與物的所有權概念去審視集體所有權，怎么看也不會順眼。集體所有權在我國的立法確認，恰恰是追求國家振興和社會平等的結(jié)果，在對幾千年周期律的反思中對于農(nóng)村土地結(jié)構的一次全新的建構。今天看來，廣大農(nóng)民對于“集體”的認知并不像個人和家庭一樣涇渭分明，在立法上進行清晰的權利界定或許并不是農(nóng)民所關注的。正如德國法學家所指出的：“集體所有權并沒有直接賦予其歸屬任何權能內(nèi)容，而主要是一種功能性概念。Cfr S Romano， Sulla nozione di propretià， in Istituto di diritto agrario internazionale e comparato， Milano， 1962， Vol 11，p641 還有學者認為：農(nóng)民集體土地所有權是成員的集體共有，成員并不具有具體的應有份額，或者說其應有分額是抽象的、潛在的。韓松：《堅持農(nóng)村土地集體所有權》，載《法學家》2014年第2期 。這樣一種功能性的、抽象的所有權，不僅僅體現(xiàn)了集體財產(chǎn)的歸屬，同時體現(xiàn)了集體成員之間緊密關系的認同感。是否能夠?qū)w財產(chǎn)主張權利，取決于是否屬于集體成員。以大陸法系民法典話語體系建立起來的私人權利秩序，在集體所有權問題上也很難從容應對，因為“集體”本身不再屬于私的范疇，集體所有權的排他性只有在面臨集體以外的主體時才顯現(xiàn)出來，在集體內(nèi)部主要體現(xiàn)的是成員群體的互益性和公益性，這樣一種權利形態(tài)在羅馬法“人對物”的所有權思維模式下很難理解。endprint

三、集體所有權的中國實踐與未來走向

盡管對于集體所有制和所有權的質(zhì)疑不斷，但是我們看到在我國集體經(jīng)濟的地位從未動搖。1992 年，鄧小平強調(diào)農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展最終還是要靠農(nóng)村集體化和集約化；2008年頒布的《中共中央關于推進農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定》中指出：“不得改變土地集體所有性質(zhì)，不得改變土地用途，不得損害農(nóng)民土地承包權益”。 2016年習近平在安徽鳳陽縣小崗村主持召開農(nóng)村改革座談會時強調(diào)，不管怎么改，都不能把農(nóng)村土地集體所有制改垮了。三十年來，我國經(jīng)濟社會的高速發(fā)展是建立在農(nóng)村土地的集體所有基礎上的，如果我們忽視這一前提條件，把農(nóng)村社會的許多癥結(jié)都歸結(jié)于集體所有權的問題，就會使理論研究與現(xiàn)實脫節(jié)進而對社會實踐提供錯誤的指導。筆者認為，集體所有權在我國的存在并非是一個短期的、過渡性的現(xiàn)象，不管在理論上這一財產(chǎn)權是否與大陸法系的財產(chǎn)權制度相協(xié)調(diào)，集體所有權的立法地位已經(jīng)為我國現(xiàn)行立法所確認。在這種狀況下，就絕不可能像歐陸各國當年制定民法典的時候為了符合羅馬法的所有權傳統(tǒng)而舍棄集體所有權。但是，集體所有權畢竟與私人所有權及國家、公司等法人所有權不同，它會隨著農(nóng)村村落與村民的變遷、城鄉(xiāng)結(jié)構的變化而變化，從而在不同時代表現(xiàn)出新的特點。具體而言，我們可以對集體所有權進行以下幾個方面的前瞻性預判：

（一） 農(nóng)民利益分化導致集體所有權的價值多元

在處于城鎮(zhèn)化加速期的當今社會，傳統(tǒng)的以戶籍為標準統(tǒng)攝農(nóng)民身份的做法顯然已經(jīng)不合時宜。從大的方面進行劃分，中國農(nóng)民作為一個總的利益群體其邊界已經(jīng)十分模糊，代之以許多不同的更小的群體，其中城市郊區(qū)的農(nóng)民、純農(nóng)業(yè)地區(qū)的農(nóng)民、農(nóng)民工是三個有著更為清晰邊界和共同利益的群體。對這三個群體而言，農(nóng)地的集體所有權有著完全不同的意義。城郊地區(qū)因為經(jīng)濟發(fā)展迅速，城市的擴張、工商業(yè)的發(fā)展都亟需大量的建設用地，因而處于城市化進程中的集體所有權資本的特性不斷凸顯，農(nóng)民最關心的是集體所有權的交換價值；而遠郊和中西部地區(qū)發(fā)展相對緩慢，農(nóng)民的生活和生產(chǎn)方式仍然是以務農(nóng)為主，農(nóng)地集體所有權及農(nóng)民土地承包經(jīng)營權作為我國農(nóng)村、農(nóng)業(yè)經(jīng)營體系中的核心權利，也是這部分農(nóng)民最為關注的權利。顯然對于以農(nóng)為業(yè)的廣大農(nóng)民而言，農(nóng)地集體所有權的價值更多的體現(xiàn)為一種農(nóng)地的使用價值，而不是其交換價值；而農(nóng)民工的情況則更加復雜，由于已經(jīng)不再以務農(nóng)為業(yè)，他們對于本集體的依賴性下降，但是由于無法融入城市，集體所有權和集體成員的身份仍然具有一定意義，集體所有權是他們貧困生活最后的保障，也寄托著他們身份的歸屬，因此盡管許多人已經(jīng)很少再回到農(nóng)村，但是卻很少有人主動放棄遠在鄉(xiāng)村的農(nóng)地權利，對他們而言，集體所有權的價值固然代表著一定的財產(chǎn)利益，但是更多的則是精神性的、心理的慰藉。城市化進程導致的農(nóng)民利益的分化在我國還要經(jīng)過一個較長的時期，農(nóng)村的格局、農(nóng)民的權利訴求始終處于變動不居的狀態(tài)，因此，試圖把農(nóng)民作為一個整體進行統(tǒng)一的立法制度設計將很難實現(xiàn)理想的結(jié)果。集體所有權在廣大農(nóng)村地區(qū)主要的價值還是農(nóng)地的使用價值，因而土地承包權等集體成員所享有的用益物權更加受到關注和保護，而對于正處于城市化進程或即將進入城市規(guī)劃的農(nóng)民而言，集體所有權的使用價值已沒有意義，農(nóng)民的集體成員權將通過股份化的方式變?yōu)橐环N新型的集體和個人的關系。對于那些已經(jīng)在城市就業(yè)和生活，但是仍然保留了集體土地和宅基地等權利的農(nóng)民工階層，可以視為處于城市化邊緣的群體，在社會福利、勞動保障、教育等方面進行統(tǒng)一的考量，總體上與農(nóng)業(yè)的關系已經(jīng)疏遠。因此，我國對于農(nóng)業(yè)和農(nóng)村的立法應該主要針對純農(nóng)業(yè)地區(qū)的務農(nóng)的農(nóng)民，農(nóng)地的集體所有權仍然是我國集體所有權的常態(tài)，立法上應在維持集體所有權的前提下，更好地調(diào)動集體成員的生產(chǎn)積極性，同時積極探索農(nóng)地的所有權、承包權和經(jīng)營權“三權分置”的具體實施路徑，更好地實現(xiàn)農(nóng)業(yè)經(jīng)營的規(guī)?；图s化。

（二） 集體經(jīng)濟組織的形態(tài)和內(nèi)部結(jié)構的變化

目前，在東部經(jīng)濟較為發(fā)達的地區(qū)和城市郊區(qū)的農(nóng)村地區(qū)，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織大多已經(jīng)完成集體資產(chǎn)的股份化。這部分區(qū)域的共同特點是農(nóng)業(yè)已經(jīng)不是主業(yè)，集體經(jīng)濟組織成員大多從事工商業(yè)或服務業(yè)活動，其農(nóng)民的主體性身份已經(jīng)非常模糊。隨著城鎮(zhèn)化步伐的加快，村集體通過工業(yè)、商業(yè)和住房的開發(fā)建設，形成了以出租物業(yè)為主要經(jīng)營活動的經(jīng)濟實體，村集體對村民的分配主要依賴于出租房屋和年底分紅。農(nóng)村集體經(jīng)濟組織也相應地進行了產(chǎn)權制度改革，并逐步過渡為具有法人資格的股份制公司。這一類型的集體經(jīng)濟組織雖然在名稱上已經(jīng)采取了公司制，但是由于其成員的身份性和股權的封閉性（不能對外轉(zhuǎn)讓），與一般的按照公司法所設立的股份有限公司存在顯著的差異，其仍然屬于集體經(jīng)濟組織的范疇，因而應當在農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的立法中作為一個特殊的類型予以規(guī)范，名稱可以采取“集體所有制股份有限公司”，以區(qū)別于公司法上的股份有限公司。

在廣大的農(nóng)村區(qū)域，十八大以來農(nóng)村集體經(jīng)濟組織開始推廣股份合作制的改革，目前這一改革的進程又分為社區(qū)型股份合作和農(nóng)地股份合作兩種形式。社區(qū)型股份合作是伴隨城鎮(zhèn)化和村改居的社區(qū)化改造同步進行的，這部分相關的村落雖然名稱上改稱社區(qū)，但是與城市社區(qū)不同，實際上仍然屬于農(nóng)村的建制，農(nóng)民仍然保留了農(nóng)業(yè)戶籍，盡管行政村的建制發(fā)生了改變，但是社區(qū)化后從前的土地集體所有性質(zhì)并未發(fā)生改變，這種形態(tài)的股份合作可以稱為農(nóng)村地區(qū)的社區(qū)股份合作。社區(qū)型股份合作在部分經(jīng)濟較為發(fā)達的地區(qū)成為主要的改革方向。這類社區(qū)型股份合作大多發(fā)生在幾個舊村改造為新的農(nóng)村社區(qū)的過程中，原有的集體經(jīng)濟經(jīng)過重新組合無論是范圍還是規(guī)模都發(fā)生較大變化，伴隨著這種變化，新的社區(qū)往往不再繼續(xù)對集體土地進行承包，而是由新設立的社區(qū)集體統(tǒng)一支配和使用集體土地，原來的村民也主要關注集體組織的分配而并不堅持對社區(qū)土地的再次承包。于2016年12月29日發(fā)布的《中共中央國務院關于穩(wěn)步推進農(nóng)村集體產(chǎn)權制度改革的意見》要求：有序推進農(nóng)村集體經(jīng)營性資產(chǎn)股份合作制改革，將農(nóng)村集體經(jīng)營性資產(chǎn)以股份或者份額形式量化到本集體成員，作為其參加集體收益分配的基本依據(jù)。根據(jù)意見，改革主要在有經(jīng)營性資產(chǎn)的村鎮(zhèn)，特別是城中村、城郊村和經(jīng)濟發(fā)達村開展。意見強調(diào)，農(nóng)村集體經(jīng)營性資產(chǎn)的股份合作制改革，不同于工商企業(yè)的股份制改造，要體現(xiàn)成員集體所有和特有的社區(qū)性，只能在農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內(nèi)部進行。這是一項旨在讓集體經(jīng)濟組織成員實現(xiàn)“家家有股份，人人是股東”的集體產(chǎn)權制度改革，其所要建立的社區(qū)股份合作組織具有鮮明的個性特征，應該在立法上專門進行規(guī)范。endprint

而在許多仍然以農(nóng)業(yè)為主要生產(chǎn)方式的傳統(tǒng)村落，集體經(jīng)濟非常薄弱，村集體除了土地基本沒有多少財產(chǎn)，同時村莊的格局由于地理、經(jīng)營方式和內(nèi)容等因素也沒有出現(xiàn)大規(guī)模的合并運動。對于這類傳統(tǒng)的村集體經(jīng)濟組織，改革的方向則是以土地承包經(jīng)營權的入股、出租等流轉(zhuǎn)方式形成農(nóng)地股份合作組織，這是目前我國積極推進農(nóng)村集體土地的所有權、承包權和經(jīng)營權三權分置的主要適用區(qū)域。農(nóng)地股份合作組織面臨著集體組織成員的承包權如何入股、集體經(jīng)濟組織的土地所有權如何體現(xiàn)等問題，同時由于受到基本農(nóng)田保護和土地規(guī)劃等法律制度的限制，農(nóng)地股份合作組織的經(jīng)營范圍和方式必須堅持農(nóng)業(yè)用途，因而與上述兩種集體經(jīng)濟組織形成較大的差異性。不可否認的是，盡管股份合作是我國農(nóng)村集體產(chǎn)權改革的方向，但實踐中并不是所有的村集體都必須采納股份合作制。在一些傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)地區(qū)尤其是山區(qū)、湖區(qū)等農(nóng)地不適合規(guī)模化利用的鄉(xiāng)村，集體經(jīng)濟并沒有多少積累，股份化對于農(nóng)民沒有多大意義。對于這一類的村集體經(jīng)濟組織就應當堅持在明晰產(chǎn)權的基礎上，建立規(guī)范的能夠限購與獨立財產(chǎn)、并能獨立承擔責任的合作社組織，立法上主要規(guī)定其集體經(jīng)濟組織的財產(chǎn)范圍和屬性等，而農(nóng)戶的承包權和經(jīng)營權則由于屬于私有財產(chǎn)，不必進行規(guī)范。我國農(nóng)村集體經(jīng)濟組織立法整體上缺失，因而在立法上不僅要著眼于正在積極推進的股份合作組織，更要把長期存在的集體經(jīng)濟組織納入立法規(guī)范的范圍。

（三）農(nóng)村集體所有權分割所有的狀況日益明顯

改革開放以來，我國農(nóng)村集體經(jīng)濟組織實行家庭分散經(jīng)營和集體統(tǒng)一經(jīng)營相結(jié)合的雙層經(jīng)營體制，這是我國憲法確立的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的經(jīng)營體制。但是進入新世紀以來，由于集體經(jīng)濟的薄弱、集體領導力的降低，雙層經(jīng)營體制中“統(tǒng)”的色彩下降，無論是立法上還是政策層面，都主要強化農(nóng)民個人的土地權利，從而使得土地承包經(jīng)營權無限地接近于所有權，集體經(jīng)濟組織對于集體土地的所有權受到了越來越多的限制，集體所有權和經(jīng)營權分割的狀況開始出現(xiàn)。在上世紀80年代兩權分離的基礎上，進一步形成了所謂的“三權分置”，即所有權、承包權和經(jīng)營權的分離。2016年10月，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)了《關于完善農(nóng)村土地所有權承包權、經(jīng)營權分置辦法的意見》，在全國范圍開始實行農(nóng)村土地的三權分置改革。三權分置大的背景是城鎮(zhèn)化農(nóng)村人口結(jié)構的遷徙使得農(nóng)地的流轉(zhuǎn)需求提高，又與農(nóng)村土地規(guī)模效應的要求相適應，因此近年來承包權和經(jīng)營權分離成為農(nóng)地改革方向的一個共識。于是在農(nóng)村集體土地所有權之上，除從前的承包權人之外，又逐漸衍生出經(jīng)營大戶、家庭農(nóng)場、農(nóng)地股份合作、龍頭企業(yè)等新型經(jīng)營主體。這些新型經(jīng)營主體的出現(xiàn)雖然并沒有改變農(nóng)村土地集體所有權的性質(zhì)，但是卻通過合同、章程等形式對集體所有權施加了諸多限制，形成了事實上對集體土地的分割所有。在現(xiàn)行立法體系下，隨著所有權、承包權和經(jīng)營權的分離，所有權人已經(jīng)很難僅僅依靠名義上的所有權對承包權人和經(jīng)營權人的利益任意干涉。農(nóng)地三權分置改革將進一步明晰農(nóng)地各利益主體的權利邊界，無疑對于維護集體經(jīng)濟組織及其成員利益起到積極作用。隨著土地承包權和經(jīng)營權的分離，將進一步加速集體土地使用權的流轉(zhuǎn)，從而逐漸實現(xiàn)農(nóng)村土地的規(guī)?；?。

（四）集體所有權的資本化將不可避免

隨著股份合作制度的推行，如今對于土地承包經(jīng)營權的股份化已經(jīng)普遍接受，然而集體土地所有權的股份化問題還鮮有論述。其中的原因不言而喻：集體所有權如果可以通過股份化而實現(xiàn)交易，則會損及集體所有權的性質(zhì)，如果股份化的結(jié)果不能實現(xiàn)交易則又失去了股份化的意義。然而，同樣的問題我們也可以這樣提出：如果土地所有權如此重要的財產(chǎn)形態(tài)都不能作為一種資產(chǎn)進行交易，那么這樣的一種權利還能稱其為所有權嗎？我們在現(xiàn)行立法框架下對集體所有權的審視，是否過多地考慮了靜態(tài)的集體歸屬問題，而完全忽略了一種所有權應該具有的財產(chǎn)屬性呢？

在我國當前國情下，影響集體所有權資本化的因素主要有兩個：土地的公有制意識形態(tài)和土地的農(nóng)業(yè)用途管制。前一個原因?qū)嶋H上存在著一個假設，即集體所有權的資本化與農(nóng)民利益是相悖的，所有權的資本化必然會損及農(nóng)民作為集體成員的土地權益。筆者自2015年下半年開展的一項關于農(nóng)村集體資產(chǎn)的調(diào)研顯示，實踐中許多村莊的村民其實并不關心承包經(jīng)營權的確權問題，有不少村甚至從來就沒有把承包經(jīng)營合同或者經(jīng)營權證發(fā)給村民，而村民真正關心的是村集體每年是否能夠給他們認可的利益，因為承包土地每年的收益是基本固定的，因此只要村集體給予其分配大于務農(nóng)的收益，并沒有哪個承包經(jīng)營戶提出村集體侵害其權利的主張。事實上，很多村落對外出租土地都是以集體的名義統(tǒng)一出租經(jīng)營的，并不是每戶農(nóng)民與經(jīng)營者簽訂合同。因此，以侵害農(nóng)民利益從而損害了公有制為理由反對集體所有權的資本化顯然與實際情況不符。而農(nóng)地的農(nóng)業(yè)用途管制問題則是與所有權無關的，不能說土地私有化了就要取消土地的用途管制。由于農(nóng)地的用途管制事關糧食安全，因而在我國這樣一個人多地少的國家將會長期存在。在這一前提下，農(nóng)地集體所有權的資本化并不能與一般的財產(chǎn)一樣實現(xiàn)完全自由的市場流動。集體所有權資本化的意義在于：通過農(nóng)地資本的合法化，使得在全國范圍內(nèi)能夠催生出農(nóng)地所有權的價格體系，能夠產(chǎn)生一個合理的市場價格，又由于集體經(jīng)濟組織的討價還價能力優(yōu)于分散的農(nóng)戶，因而能夠較好地實現(xiàn)集體成員的利益。另外如果某塊土地存在非農(nóng)化的市場需求，而這樣的需求又是在農(nóng)地總量控制范圍內(nèi)可以調(diào)整的，那么資本化了的集體所有權能夠更好地實現(xiàn)其市場價值，而不是像過去那樣通過征地制度土地的增值部分完全被政府攫取，而農(nóng)地所有權人的利益則完全被忽略。

從國外經(jīng)驗來看，農(nóng)村金融是各國政府都十分關注的問題，大多數(shù)國家和地區(qū)都組建了專門的農(nóng)村土地金融機構，例如專門的農(nóng)業(yè)合作信用社、土地基金管理中心等，以此為主導機構推進農(nóng)村土地的證券化。由于土地為私人所有，加上政府的積極支持，因而農(nóng)民的資產(chǎn)能夠方便地獲得金融支持。而我國由于集體所有權的資本化受到嚴格的限制，使得農(nóng)村資產(chǎn)匱乏，僅僅依靠激活土地承包經(jīng)營權的資本要素來獲得農(nóng)業(yè)發(fā)展的資金，難以為集體經(jīng)濟組織的壯大、農(nóng)村的水利建設、土地資源的整合等提供資金支持。因而，積極推進我國農(nóng)地所有權的資本化有著十分重要的現(xiàn)實意義。集體所有權的資本化運作能夠進一步推進農(nóng)村的政社分離，促進農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的獨立。endprint

結(jié)語

集體所有權形成之初以農(nóng)民私人財產(chǎn)權的讓與為基礎，寄托了較多的社會發(fā)展目標，因而帶有極強的理想主義色彩。在過去的半個多世紀里，集體所有權對于保障我國農(nóng)民基本生活、提供農(nóng)村公共服務方面發(fā)揮了重要作用。盡管學術界對于集體所有權提出了挑戰(zhàn)和質(zhì)疑，但是要從根本上否定集體所有權存在的合理性和合法性，且不說制度變革的高昂社會成本能否承受，僅就土地資源在我國的稀缺性程度看，要大規(guī)模地改變農(nóng)村土地所有權的歸屬其操作性也很難實行。當今之計，應將農(nóng)民利益類型化，在此基礎上推進農(nóng)民權益股份合作與集體所有權資本化立法，改變集體所有權的流通只能依賴國家征收一條途徑的現(xiàn)狀，使集體所有權的權能更加完整、充實，真正造福于集體經(jīng)濟組織成員。

The Codification of Collective Ownership and its Practice in China

CHEN Xiao-jun

Abstract：Collective ownership is facing the dilemma in the traditional civil law countries， its internal logic structure and concept are incompatible with the traditional civil code system， and therefore the codified civil law countries all choose to abandon this concept. The legislative confirmation of collective ownership in our country is historically inevitable. To evaluate Chinese collective ownership with the Roman law traditional ownership concept or with the European countries civil codification and reform experience is not in conformity with the objective conditions of China and meanwhile the cost is too high. Future China should continue to adhere to the collective ownership of rural land， and meet the requirements of development of agriculture and farmers， make the reform of the collective ownership adaptable to the farmers land rights requirements by making the legislation in line with the interests of farmers， so as to ensure the realization of the interests of collective economic members in the process of urbanization.endprint