比較法視角下給付不能的法律效果

2017-12-07 06:16:17應(yīng)旭玢

法制博覽 2017年35期

關(guān)鍵詞：比較法合同法民法

應(yīng)旭玢

華東政法大學(xué)，上海 200042

比較法視角下給付不能的法律效果

應(yīng)旭玢

華東政法大學(xué)，上海 200042

我國(guó)在立法上屬于大陸法國(guó)家之一，唯給付不能制度未完全依循傳統(tǒng)民法原則。由于我國(guó)合同法未明確給付不能的歸責(zé)性問(wèn)題、合同的效力問(wèn)題以及給付不能導(dǎo)致的賠償方式如代位請(qǐng)求權(quán)等制度。以上諸多問(wèn)題，通過(guò)比較法的研究，有助于對(duì)我國(guó)相關(guān)制度的理解和適用。

比較法研究；給付不能

《合同法》第110條規(guī)定：當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對(duì)方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事實(shí)上不能履行；(二)債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過(guò)高；(三)債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。而后第117條、118條關(guān)于不可抗力的規(guī)定，構(gòu)成了我國(guó)合同法上關(guān)于“給付不能”的具體規(guī)定。此外，我國(guó)《合同法司法解釋(二)》第26條規(guī)定：合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無(wú)法預(yù)見(jiàn)的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除。是為對(duì)我國(guó)合同法上給付不能制度的司法解釋。

傳統(tǒng)民法在學(xué)理上通過(guò)不同的標(biāo)準(zhǔn)可以將給付不能分為：(一)自始不能與嗣后不能；(二)客觀不能與主觀不能；(三)永久不能與一時(shí)不能；(四)全部不能與一部不能；(五)事實(shí)上的不能與法律上的不能。這之中又以“自始不能與嗣后不能”和“客觀不能與主觀不能”這兩對(duì)概念更為重要。因此，本文主要將會(huì)從“自始客觀不能”、“自始主觀不能”、“嗣后客觀不能”、“嗣后主觀不能”這四種情形出發(fā)作為討論。

自始不能指履行不能的情況自合同訂立之始業(yè)已存在，反之在合同成立之后始出現(xiàn)則為嗣后不能。這對(duì)概念又可稱之為原始的不能和后發(fā)的不能?？陀^不能與主觀不能的界定則更為模糊。王澤鑒教授列出了三種見(jiàn)解，其一：依給付之人的范圍而為區(qū)別，即對(duì)任何人其給付均屬不能者，為客觀不能，惟對(duì)于該債務(wù)人為不能者，為主觀不能；其二：依發(fā)生給付不能之原因?yàn)閰^(qū)別，即不能之原因，基于給付本身者，為客觀不能，基于債務(wù)人之一身之情事者，為主觀不能；其三：依事物之原因而為不能者，為客觀不能，依債務(wù)人之人的原因，為主觀不能。①

給付不能之不能為何意，目前學(xué)界的認(rèn)識(shí)較為統(tǒng)一。韓世遠(yuǎn)教授認(rèn)為履行不能作為法律上的概念，并非僅指物理上的不能，而且指依一般社會(huì)觀念或交易觀念，不可期待債務(wù)人實(shí)現(xiàn)其債務(wù)履行。②道垣內(nèi)弘人教授認(rèn)為關(guān)于契約之履行不能，屬于徹底的法律上之判斷，而非以物理上之判斷，這點(diǎn)上有注意的必要。③近江幸治教授也認(rèn)為不僅指物理上之不能，而也應(yīng)為法律上之不能。④王澤鑒教授同樣認(rèn)為應(yīng)以社會(huì)觀念為決定標(biāo)準(zhǔn)，不論主觀之不能或客觀之不能，均不得依物理法則而判斷，應(yīng)就個(gè)別案件，視具體情形斟酌交易觀念而決定。⑤可見(jiàn)，所謂的給付不能不單單指物理上的不能，如滅失等物理性上的無(wú)法履行，也包括如履行不合法這樣的法律上之不能，還包括履行成本過(guò)高以至與履行利益嚴(yán)重失調(diào)或類似海底尋針這樣物理性上屬于可能但依社會(huì)觀念屬于不能的情形。然而即使這樣仍舊會(huì)產(chǎn)生難以區(qū)分的狀況，如基于人身性質(zhì)的給付不能問(wèn)題等。

在傳統(tǒng)的大陸法國(guó)家，一般有“自始不能之合同無(wú)效”的原則存在。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第246條規(guī)定：以不能之給付為契約標(biāo)的者，其契約為無(wú)效。但其不能情形可以除去，而當(dāng)事人訂約時(shí)并預(yù)期于不能之情形除去后為給付者，其契約仍為有效。王澤鑒教授認(rèn)為第246條之給付不能專指自始客觀不能。⑥而《日本民法典》第543條規(guī)定：債務(wù)的全部或一部不能履行時(shí)，債權(quán)人得解除合同。但是當(dāng)導(dǎo)致債務(wù)履行不能之事由不可歸責(zé)于債務(wù)人時(shí)，不在此限?？梢?jiàn)日本民法將給付不能的后果認(rèn)定為當(dāng)事人一方享有合同解除權(quán)，且以對(duì)方的可規(guī)則性為要件。但需注意的是，第543條之規(guī)定僅狹義地規(guī)范嗣后的不能。我妻榮教授認(rèn)為作為債務(wù)不履行要件之一的履行不能是指?jìng)鶛?quán)成立時(shí)可能，此后發(fā)生。如果在此之前不能時(shí)，則是契約成立的問(wèn)題。⑦近江幸治教授同樣認(rèn)為履行不能屬于后發(fā)的不能。⑧在日本民法中，履行的自始不能屬于締約過(guò)失一種，一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的履行義務(wù)從契約締結(jié)之初即不可能時(shí)，屬于原始的不能，此類契約全部無(wú)效。⑨由此，日本民法將履行不能發(fā)生的時(shí)間點(diǎn)作為線索，自始的不能屬于締約的瑕疵，而嗣后的不能則屬于債務(wù)不履行的內(nèi)容之一。值得一提的是，民法學(xué)界對(duì)自始不能與嗣后不能存在的法效果之區(qū)別一直存有爭(zhēng)論，現(xiàn)在，關(guān)于自始不能與嗣后不能間的區(qū)別并不必要的見(jiàn)解也很強(qiáng)烈。

“自始不能之合同無(wú)效”的原則源于羅馬法學(xué)家Celsus所提出之法諺“impossibilium nulla obligationest”，其主要適用案件如神話怪獸之買賣等，屬于特定類別之案件(客觀不能)而不具有普遍性。因此，王澤鑒教授主張對(duì)于自始不能之合同，應(yīng)限制為自始客觀不能之合同無(wú)效，反之，自始主觀不能合同仍應(yīng)有效。此外，給付不能致契約無(wú)效者，以原始不能為限……而訂約時(shí)，當(dāng)事人并預(yù)期于不能之情形除去后為給付者，其契約仍然有效。⑩

在英國(guó)合同法中，亦存在與大陸法中“給付不能”近似的概念。英國(guó)合同法中的‘Frustration’(合同受挫)中存在與嗣后不能相似的立法理念和判例。而‘Common mistake’(共同錯(cuò)誤)這一概念中則存在與自始不能相似的立法理念與判例。

我國(guó)在立法制度上屬于大陸法國(guó)家之一，惟給付不能之制度未完全依循傳統(tǒng)民法之原則。由于我國(guó)合同法未明確給付不能的歸責(zé)性問(wèn)題，也未明確規(guī)定合同的效力問(wèn)題，更沒(méi)有規(guī)定給付不能導(dǎo)致的賠償方式如代位請(qǐng)求權(quán)等制度。再者，日本民法關(guān)于給付不能亦有風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)之問(wèn)題，與英國(guó)法相近，而我國(guó)合同法亦明確風(fēng)險(xiǎn)之負(fù)擔(dān)的相關(guān)問(wèn)題。以上諸多問(wèn)題，通過(guò)比較法的研究，有助于對(duì)我國(guó)相關(guān)制度的理解和適用。

[注釋]

①王澤鑒.民法學(xué)說(shuō)與判例研究(重排合訂本)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2015：1150-1151.

②韓世遠(yuǎn).合同法總論[M].北京：法律出版社，2011：405.

③道垣內(nèi)弘人.民法入門[M].日本：日本經(jīng)濟(jì)新聞出版社，2014：279.

④近江幸治.民法講義V 契約法[M].日本：成文堂，2006：88.

⑤同①，第1144頁(yè).

⑥同①，第1139頁(yè).

⑦我妻榮.我妻榮民法講義IV 新訂債權(quán)總論[M].王燚譯.北京：中國(guó)法制出版社，2008：127.

⑧同④，第88頁(yè).

⑨同③，第227頁(yè).

⑩陳朝璧.羅馬法原理[M].北京：法律出版社，2006：164.