摘 要 隨著社會的快速發(fā)展，盜竊的手段越來越多樣，而其中之一的扒竊也從小偷小摸發(fā)展到團(tuán)伙作案、流竄作案，不良影響也越來越大，直到2011年刑法被第八次修改之后，將扒竊作為盜竊罪的入罪形式之一，而正是由于這一變化，導(dǎo)致各地對扒竊舉動認(rèn)定不一，處罰標(biāo)準(zhǔn)不明確。因此，本文認(rèn)為當(dāng)下必須進(jìn)一步確定扒竊的概念，明確扒竊的入罪范圍，做到量刑適當(dāng)。

關(guān)鍵詞 公共空間 貼身管領(lǐng) 扒竊

作者簡介：馬兢程，南京師范大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)碩士研究生。

中圖分類號：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.11.222

一、引論

扒竊在實踐中有如下兩個案例，2011年9月27日上午，濱州市濱海區(qū)的劉強在公交車上將手伸入一名男子口袋，摸出了1.5元，碰巧被一名巡邏隊員發(fā)現(xiàn)，便將其抓獲，之后，濱海區(qū)檢察院將其提起公訴，最終被濱海區(qū)法院認(rèn)定為盜竊罪，被判處了緩刑。同樣，在2011年10月11日中午，江西男子鄔某在市區(qū)五馬街紗帽河邊，乘兩名女子聊天之際，將手伸進(jìn)別人的掛包中，但是碰巧民警發(fā)現(xiàn)，使其被制服，之后，調(diào)查發(fā)現(xiàn)，鄔某僅僅隱蔽獲得別人貼身管領(lǐng)的財物2.5元，于是鄔某被提起公訴，最后其舉動被認(rèn)定為盜竊罪，并被處以相應(yīng)的徒刑。兩個案件都是扒竊入刑后的典型案件，由于法律實施不久，這樣數(shù)額十分小的案件都是備受爭議，盜竊如此小額的財物未遂都受到刑事處罰，也因此激起了理論界的爭論，難道隱蔽獲得別人貼身管領(lǐng)財物的舉動真不需要數(shù)額限制？可見，如不正確確定扒竊的處罰范圍，會使百姓誤認(rèn)為刑法處罰過重，違反謙抑性，也容易使得本該是行政案件變?yōu)樾淌掳讣^分過大了刑罰規(guī)制的范圍，造成不好的社會影響。因此，準(zhǔn)確的確定刑法中關(guān)于扒竊的內(nèi)涵與外延就變得十分重要。

二、扒竊的認(rèn)定

（一）扒竊的對象

1.扒竊的對象必須是具有刑罰處置的意義。自從刑法第八次局部修改將扒竊規(guī)定為直接入罪情形的時候，舉動人僅僅進(jìn)行了隱蔽獲得別人貼身管領(lǐng)的財產(chǎn)的舉動是否就必須受處罰便成為討論的熱點，有的觀點是，既然扒竊已經(jīng)單獨成為入罪的條件，那么舉動人扒竊的物品是否有價值便不重要了。 但某些學(xué)者認(rèn)為，即使隱蔽獲得別人貼身管領(lǐng)的財物直接入罪。 但就扒竊的社會危害性而言，只有隱蔽獲得別人貼身管領(lǐng)的值得刑法保護(hù)的財產(chǎn)才有刑罰處罰的意義。 比如說，張明楷教授的觀點是隱蔽獲得別人貼身管領(lǐng)的信用卡、交通卡身份證之類的財產(chǎn)，成立盜竊罪，但是隱蔽獲得別人貼身管領(lǐng)的餐巾紙、名片等則不能成立盜竊罪。

兩種想法的關(guān)鍵區(qū)分點在于處置的對象，是懲罰扒竊舉動本身還是懲罰扒竊所造成的別人的財產(chǎn)損失。我們認(rèn)為，只有在隱蔽獲得別人貼身管領(lǐng)的具有刑罰懲治意義的財物時，該行為才能夠認(rèn)定為扒竊，理由：刑法是懲罰的都是嚴(yán)重的社會危害舉動，這決定了其處置范圍必須廣，措施必須嚴(yán)厲，但是，正是因為如此，也使得刑罰的懲治必須謙抑，對于社會危害較小的舉動，是不允許隨意適用刑法進(jìn)行處罰，否則刑事懲治泛濫不利于社會發(fā)展。因此，扒竊的對象必須是具有處罰價值的、處罰意義、具有處罰必要性的財物。

2.扒竊的對象必須是別人“貼身管領(lǐng)”的財產(chǎn)。扒竊的對象必須是別人貼身管領(lǐng)的財產(chǎn)，然而，理論上，對扒竊中“貼身管領(lǐng)”的理解是不一樣的，張明楷教授認(rèn)為，隱蔽獲得的是別人“貼身管領(lǐng)”的財物，亦即別人在身體上或者放在身邊的物品。 而車浩副教授則認(rèn)為，這里的 “貼身管領(lǐng)”應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行限縮解釋，僅指“貼身”的財產(chǎn)，因為 “貼身管領(lǐng)”無法為扒竊的范圍提供明確的標(biāo)準(zhǔn)，貼身管領(lǐng)必須明確“緊密管領(lǐng)”和“松弛管領(lǐng)”的不同，而在刑法理論上根本無法獲得如此區(qū)別的依據(jù)。 因此，盜竊被害人戴在身上的手表，兩者都認(rèn)為是扒竊，而盜竊放在人們火車車架上的包裹，則前者認(rèn)為仍是扒竊，而后者則認(rèn)為只是普通的盜竊了。而筆者較為傾向前者的觀點，車浩教授之所以認(rèn)為扒竊的對象必須是貼身管領(lǐng)的理由還包括，扒竊時的貼身必須是未經(jīng)過被害人同意的貼身，而經(jīng)過其同意貼近被害人后，再起盜竊之意，實施盜竊舉動，都不認(rèn)為是扒竊，而被害人能控制別人接觸自己的范圍也只能是貼身的范圍了。

貼身禁忌理論反駁貼身管領(lǐng)這種觀點，理由：貼身管領(lǐng)包括了貼身管理及身邊物品管理，身邊中的附近距離是在理論上無法明確化的，因此，認(rèn)為身邊附近物品攜帶的認(rèn)定是不合理的，于是便拋棄該部分認(rèn)定，便只承認(rèn)其中的貼身方面，很顯然這種方式是極其不合理的，世界上有一種語言就叫做法律規(guī)范，既然是語言表達(dá)上就肯定有些含糊，而由于語音含糊便對某種法律規(guī)范理解進(jìn)行徹底摒棄是非常不正確的。我們認(rèn)為，對于此種情況，咱們應(yīng)當(dāng)追求的是相比而言的不含糊，而非一定非常明確，隨著社會的變遷，法律規(guī)范的語言會改變含義，所以，非常的明確是很少的，我們最多只是盡可能的接近非常明確。

因此，筆者認(rèn)為，不應(yīng)當(dāng)簡單的拋棄模糊的觀點，反而我們應(yīng)當(dāng)盡量去明確它。我們認(rèn)為，貼身管領(lǐng)就包括了貼身管理與身體附近物品的攜帶。貼身管領(lǐng)只是緊貼別人肢體或穿戴衣物的攜帶方式，而身體附近物品的攜帶，則應(yīng)當(dāng)是指能夠貼身管領(lǐng)的物品置于物主能夠隨時通過自身肢體進(jìn)行貼身控制的一種狀態(tài)。由于自行車輛，房子等財物能夠貼身，但無法管領(lǐng)，通說也不認(rèn)為自行車及房子等無法貼身管領(lǐng)的大件物品可以成為扒竊舉動的對象，因此，貼身管領(lǐng)的財物必須能夠隨身攜帶，而從距離上限定身體旁邊是無法實現(xiàn)的。而且，這附近應(yīng)當(dāng)考慮到物主本身對物品控制能力的不同而不同，如盜竊嬰兒隨身攜帶的財物，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定只有與嬰兒貼身接觸的財物才是隨身，而一個成年人的財物，即使是在物主離攜帶的物品兩個座位，也仍然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是其隨身攜帶的財物。

3.扒竊的對象必須是有體物。針對普通的盜竊來說，其對象是十分寬泛的，如話費、車輛、天然氣以及相關(guān)財產(chǎn)，而與財產(chǎn)的體積，是否為有體物是沒有任何關(guān)系，故普通盜竊罪的對象是值得刑法保護(hù)的財物。但是，扒竊本來的含義就是對扒竊的對象進(jìn)行限制。扒竊舉動的對象必須可以貼身管領(lǐng)，既然如此，那么其對象必須是能夠貼身管領(lǐng)的有體物。電力、話費等無體財產(chǎn)，沒有辦法貼身管領(lǐng)，故本身不可以成為扒竊的對象，但隱蔽獲得別人貼身管領(lǐng)虛擬財物載體本身則依舊能夠構(gòu)成扒竊，如信用卡、購物卡、電話卡等，但是其價值該如何計算呢？關(guān)鍵看該載體本身所能體現(xiàn)的價值，例如，信用卡這樣的債務(wù)憑證本身是沒有太大價值的，舉動人拿著信用卡并不能說明其管領(lǐng)了該信用卡內(nèi)的財物，因此，扒竊信用卡是不能按照信用卡內(nèi)的財物去進(jìn)行金額計算，而購物卡、電話卡這樣的財物確實能夠直接使用，記載的價值載體本身便能體現(xiàn)，也就是其能體現(xiàn)多少價值按此計算扒竊金額了。endprint

（二）扒竊發(fā)生的空間

不管從學(xué)理論上還是司法解釋的內(nèi)容來分析，扒竊舉動發(fā)生的地點必須是公共空間或者公共交通工具。但理論界對公共空間并未形成一致的看法，例如，對公共空間要求人數(shù)也有不同的看法。有種說法是，因為，扒竊在人數(shù)較多的公共空間進(jìn)行，因此，扒竊概念的關(guān)鍵是公共空間的界定。 即使是同一地點但是時間不同，人口數(shù)量的增減也會影響公共空間的判斷。而另外一種觀點是公共空間的判斷不宜隨著人的增加或者減少而變化，只要其確實是公開性質(zhì)的空間，在相關(guān)的時間段內(nèi)進(jìn)出的是不特定的人，則無論將來不同的時間段下人口數(shù)量很少，也應(yīng)該判定為公開空間。 還有觀點認(rèn)為扒竊的認(rèn)定不僅要根據(jù)人口數(shù)量，還需要根據(jù)空間的用途，開放程度，具體案件具體分析。

前述觀點各有各的優(yōu)勢，但筆者認(rèn)為所謂的公共空間無需拘泥于人群及功能，只需要允許不特定的人自由進(jìn)入或者該空間存在多數(shù)人即可，首先，當(dāng)某一區(qū)域允許不特定的人自由進(jìn)入，體現(xiàn)出該空間具有公共屬性，在該空間計劃實施扒竊舉動，威脅的對象不在少數(shù)，同時空間人數(shù)不確定，人口數(shù)隨時都有擴大的可能，同樣的，當(dāng)一個空間本身就存在多數(shù)人，其實際上就已經(jīng)具備了公共的屬性，公共絕不是指對所有人都開放，只要針對多數(shù)人開放即可，更加形象比喻，不特定人出入的空間是將人們自由散落在時間軸的各個角，而確定的多數(shù)人則像是將每個個體集中散落于一個時間范圍內(nèi)，舉動人進(jìn)行隱蔽獲得別人貼身管領(lǐng)財物的舉動時間不確定，隱蔽獲得別人貼身管領(lǐng)財物的危害的對象也是無法確定的，兩者本質(zhì)上是沒有什么差別的。

三、余論

法律條文的變更是沒有辦法防止的，對此理解不同也是正常的，而且這同時是法律推進(jìn)的重要的里程碑，當(dāng)然，通過討論消除相關(guān)的歧義，也是我們每個法科學(xué)子的責(zé)任，本文通過整合當(dāng)下學(xué)界對隱蔽獲得別人貼身管領(lǐng)財物舉動的爭論，同時依照自己對法律條文的理解，總結(jié)出自己的觀點，對扒竊的幾個重要方面的要點進(jìn)行確認(rèn)，使得刑法理論更加完備。筆者希望通過本文的觀點，對扒竊舉動的認(rèn)定及處罰的討論起到拋磚引玉的作用，能夠為使更多的法律人參與刑法熱點討論，促進(jìn)扒竊的司法解釋完善，為實踐中法律適用提供自己的見解，從而為中國特色社會法治建設(shè)盡自己的綿薄之力。

注釋：

許文輝、張明楷、冀祥德、馮瑩、羅欣.扒竊舉動如何適用法律.北京：人民檢察院出版社.2013.3-4.

張明楷.刑法學(xué).北京：法律出版社.2016.393，727.

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陳軍.刑法修正案（八）條文及配套司法解釋理解與適用.北京：人民法院出版社.2011.274.

許光.試析“扒竊”入罪條件與司法認(rèn)定.無錫：江南大學(xué)出版社.2011.37.

王倩.扒竊罪的認(rèn)定及處罰.南京：中國河海大學(xué)出版社.2014.19-23.

肖中華.論搶劫罪適用中的幾個問題.法律科學(xué).1998（5）.112-113.endprint