王藝

摘 要：作為公司治理的守門人，企業(yè)董事會(huì)秘書主要負(fù)責(zé)公司的對內(nèi)對外事務(wù)，也是聯(lián)系股東、董事和經(jīng)理，聯(lián)系股東會(huì)、董事會(huì)和證交所的機(jī)構(gòu)，在企業(yè)中具有獨(dú)立性和輔助性。在我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展下，電力企業(yè)為了管理規(guī)范、保持經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，也移植了董事會(huì)秘書制度。本文主要分析企業(yè)董事會(huì)秘書的義務(wù)和責(zé)任，希望對完善電力企業(yè)的董事會(huì)秘書制度有所幫助。

關(guān)鍵詞：董事會(huì)秘書 義務(wù) 責(zé)任

中圖分類號：F270.7 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號：1003-9082（2017）11-00-01

引言

董事會(huì)秘書制度的價(jià)值主要是安全性和效率性，我國的上市公司基本上都擁有董事會(huì)秘書，而上市公司又大部分是由國有企業(yè)改制而來，在公司股權(quán)上仍然是國有成分。這就意味著董事會(huì)秘書在上市公司中的實(shí)現(xiàn)還受到國有股權(quán)的行政干預(yù)，主要表現(xiàn)在行政性人事任免制度、非市場化薪酬分配制度和股份流動(dòng)性缺陷。在電力企業(yè)中要將董事會(huì)秘書的作用最大限度的發(fā)揮，首先需要了解董事會(huì)秘書的義務(wù)與責(zé)任。

一、董事會(huì)秘書的義務(wù)

我國在公司法中對董事會(huì)秘書應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)作出了規(guī)定，主要是忠實(shí)勤勉義務(wù)、競業(yè)禁止義務(wù)和禁止自我交易義務(wù)三個(gè)方面。在企業(yè)的具體實(shí)踐過程中，董事會(huì)秘書需要承擔(dān)的義務(wù)主要分為兩大方面：信義義務(wù)和善管義務(wù)。

1.信義義務(wù)

企業(yè)和董事之間的信義關(guān)系是指企業(yè)和董事之間的不對等法律關(guān)系，也就是董事有相對優(yōu)勢，而企業(yè)處于相對弱勢，董事是權(quán)力的擁有者，而且能夠改變他人的法律地位，企業(yè)則必須承受這種法律后果。法律也因此規(guī)定了董事的信義義務(wù)，保證董事不因個(gè)人利益而損害企業(yè)的利益。董事會(huì)秘書的信義義務(wù)主要包含了主觀性義務(wù)和客觀性義務(wù)。主觀性義務(wù)是指在相關(guān)法律規(guī)范和公序良俗的許可下，董事會(huì)必須以企業(yè)的利益為主，將自己的職能標(biāo)準(zhǔn)定為最大限度實(shí)現(xiàn)公司的利益，并保護(hù)公司的利益不受損害，一心一意服務(wù)于企業(yè)的利益[1]?？陀^性義務(wù)是指董事會(huì)在企業(yè)中實(shí)行的行為要公平，追求企業(yè)的整體利益，在出現(xiàn)個(gè)人利益和企業(yè)利益的矛盾時(shí)，優(yōu)先保護(hù)企業(yè)利益。同時(shí)，不能利用自己的職務(wù)為自己和與自己有關(guān)系的他人謀取不合法利益。董事會(huì)秘書的信義義務(wù)主要表現(xiàn)在三個(gè)方面：

1.1企業(yè)利益和董事會(huì)秘書利益相反時(shí)的信義義務(wù)

利益相反包括了直接交易和間接交易。直接交易是指董事會(huì)秘書和企業(yè)之間的產(chǎn)品及其他財(cái)產(chǎn)的相互轉(zhuǎn)讓，董事會(huì)秘書使用公司的借款或者是其他為自己或與自己有關(guān)系的他人和公司進(jìn)行的交易。間接交易是指企業(yè)在其他董事會(huì)秘書以外，提供債務(wù)保證和企業(yè)、董事會(huì)秘書進(jìn)行的利益相反的交易。

在出現(xiàn)上述的利益沖突交易情況時(shí)，董事會(huì)秘書的成立需要董事會(huì)批準(zhǔn)，否則企業(yè)或者是股東有權(quán)利在得到法院支持下解除合同。如果董事會(huì)秘書和企業(yè)的交易不會(huì)損失企業(yè)的利益，那么就不認(rèn)為其擁有的合同或交易是沖突性利益的，比如董事會(huì)秘書和企業(yè)簽訂的是定型化合同，或者董事會(huì)秘書免除了企業(yè)的債務(wù)，或者董事會(huì)秘書作為債權(quán)人抵消和企業(yè)的債務(wù)等等。

1.2競業(yè)禁止義務(wù)

競業(yè)指的是競爭營業(yè)，在我國公司法中對此的規(guī)定是，董事秘書不能自己經(jīng)營或者幫別人經(jīng)營和自己任職的公司同類的業(yè)務(wù)，或者是從事對企業(yè)利益有損害的活動(dòng)。如果出現(xiàn)了這些營業(yè)或活動(dòng)的，董事秘書在這些營業(yè)或活動(dòng)中獲得的收入必須全部上繳到任職的企業(yè)。公司法中提到的同類營業(yè)在實(shí)際執(zhí)行中，不僅僅包括公司的經(jīng)營范圍，還包括了與企業(yè)營業(yè)范圍的事物有密切關(guān)系的相關(guān)營業(yè)。不過，如果是公司在章程中出現(xiàn)有明確記載的營業(yè)卻不準(zhǔn)備進(jìn)行或者是已經(jīng)完全廢止的，那么這些營業(yè)可以不列入企業(yè)的營業(yè)中。競業(yè)的時(shí)間可能是發(fā)生在公司準(zhǔn)備營業(yè)之前、試營業(yè)階段、正式營業(yè)階段或者暫時(shí)中止?fàn)I業(yè)階段。另外在誠實(shí)信用原則的后合同義務(wù)中提出，競業(yè)禁止義務(wù)不能在董事會(huì)秘書的委任合同終止之后就馬上終止，需要有一段時(shí)間的生效期。通常情況下，董事會(huì)秘書競業(yè)的方式主要是兼職擔(dān)任與任職企業(yè)有競爭關(guān)系的企業(yè)董事或高管，或者是從事與企業(yè)營業(yè)范圍相類似的生產(chǎn)和銷售活動(dòng)。

為了保證董事會(huì)秘書制度在我國電力企業(yè)中的實(shí)行，公司法應(yīng)該對企業(yè)承認(rèn)或批準(zhǔn)董事會(huì)秘書競業(yè)活動(dòng)的程序和條件進(jìn)行完善。在董事會(huì)批準(zhǔn)之前，董事會(huì)秘書不允許從事競業(yè)活動(dòng)。在董事會(huì)秘書提交競業(yè)活動(dòng)申請時(shí)必須將相關(guān)的事實(shí)羅列精確，其程度要能夠讓董事會(huì)判斷競業(yè)活動(dòng)是不是會(huì)對企業(yè)的利益造成損害。同時(shí)，公司法中也應(yīng)該對違法進(jìn)行競業(yè)活動(dòng)的董事會(huì)秘書采取相應(yīng)的懲罰措施，從而保證董事會(huì)秘書競業(yè)禁止義務(wù)的履行。

1.3篡奪企業(yè)機(jī)會(huì)禁止的義務(wù)

公司機(jī)會(huì)禁止是指董事秘書或企業(yè)高管不能把本屬于企業(yè)的商業(yè)機(jī)會(huì)轉(zhuǎn)而自己利用，并從商業(yè)機(jī)會(huì)中獲取利益。在整體性忠實(shí)義務(wù)中，董事會(huì)秘書不能篡奪企業(yè)擁有的權(quán)利、正等待的商業(yè)機(jī)會(huì)或者是財(cái)產(chǎn)利益。我國的公司法尚且沒有對企業(yè)機(jī)會(huì)禁止做出明確的規(guī)定，但是應(yīng)該做出的相關(guān)的規(guī)定是董事秘書在企業(yè)職務(wù)的執(zhí)行中獲得的各種與企業(yè)經(jīng)營活動(dòng)相關(guān)的機(jī)會(huì)，需要向企業(yè)披露。董事會(huì)秘書接觸到的機(jī)會(huì)是否屬于企業(yè)機(jī)會(huì)需要考慮幾個(gè)要素：一是公司機(jī)會(huì)是否是董事會(huì)秘書在企業(yè)職務(wù)的執(zhí)行過程中獲得的。如果是在董事會(huì)秘書卸任后獲得的商業(yè)機(jī)會(huì)，屬于董事會(huì)秘書?；蛘呤嵌聲?huì)秘書在職期間，商業(yè)信息和機(jī)會(huì)的獲得時(shí)間和場合都與企業(yè)職務(wù)的執(zhí)行無關(guān)，即使與企業(yè)經(jīng)營活動(dòng)有密切聯(lián)系，那也應(yīng)該是屬于董事會(huì)秘書所有；二是公司機(jī)會(huì)的披露必須是在義務(wù)范圍之內(nèi)的。董事會(huì)秘書對商業(yè)機(jī)會(huì)和信息的披露義務(wù)需要以客觀標(biāo)準(zhǔn)來衡量。衡量的客觀標(biāo)準(zhǔn)是在同類型企業(yè)中同等地位的董事會(huì)秘書在類似狀況下，商業(yè)信息或機(jī)會(huì)的提供者有沒有正當(dāng)?shù)睦碛上Ｍ聲?huì)秘書披露給企業(yè)；三是公司機(jī)會(huì)是否和企業(yè)的經(jīng)營活動(dòng)有密切的關(guān)系。

1.4善管義務(wù)

善管義務(wù)是指董事會(huì)秘書在相似情形下，應(yīng)該以一個(gè)合理謹(jǐn)慎的人所表現(xiàn)出的勤勉謹(jǐn)慎和技能來履行企業(yè)中的相關(guān)職責(zé)。善管義務(wù)相對于信義義務(wù)在法律要求上寬松一些，主要是因?yàn)樾帕x義務(wù)在很大程度上屬于道德品質(zhì)，而善管義務(wù)則基本上在經(jīng)營能力范疇內(nèi)。由于董事會(huì)秘書對企業(yè)的特殊意義，法律也需要明確規(guī)定董事會(huì)秘書的善管義務(wù)。

善管義務(wù)中最為關(guān)鍵的是明確善管的標(biāo)準(zhǔn)，善管的標(biāo)準(zhǔn)不能太寬，也不能太過嚴(yán)苛，而應(yīng)采取客觀為主的綜合性標(biāo)準(zhǔn)判斷其履行情況。善管義務(wù)的衡量標(biāo)準(zhǔn)是董事會(huì)秘書在同類企業(yè)、相同職能、相似情形中作為普通謹(jǐn)慎的董事會(huì)秘書應(yīng)該擁有的知識(shí)經(jīng)驗(yàn)和注意。在善管義務(wù)的要求下，在法律、企業(yè)相關(guān)規(guī)章制度的范圍內(nèi)，董事會(huì)秘書應(yīng)該謹(jǐn)慎履行其職責(zé)。

2.董事會(huì)秘書的責(zé)任

法律責(zé)任是約束董事會(huì)秘書的最后一道防線，目的是發(fā)揮董事會(huì)秘法律責(zé)任是約束董事會(huì)秘書的最后一道防線，目的是發(fā)揮董事會(huì)秘書在企業(yè)中的職權(quán)和義務(wù)。董事會(huì)秘書的責(zé)任主要是指如果董事會(huì)秘書違反了信義義務(wù)和善管義務(wù)將會(huì)承擔(dān)的法律后果和向企業(yè)承擔(dān)的責(zé)任，其責(zé)任對象是企業(yè)和第二人。董事會(huì)秘書的責(zé)任分為了可以有企業(yè)進(jìn)行處分的民事責(zé)任和構(gòu)成犯罪的刑事責(zé)任。如果董事會(huì)秘書違反了善管義務(wù)，則屬于民事責(zé)任中債務(wù)不履行責(zé)任；如果董事秘書違反的是信義義務(wù)，產(chǎn)生的是債務(wù)不履行責(zé)任和侵權(quán)行為責(zé)任的競合[2]。

在我國的法律規(guī)定中對董事會(huì)秘書的歸責(zé)中主要是以過失主義為原則，同時(shí)需要對承擔(dān)無過失責(zé)任的例外情形進(jìn)行明確。另外為了使企業(yè)追究董事會(huì)秘書責(zé)任更加容易，在追究董事會(huì)秘書違反忠實(shí)義務(wù)責(zé)任的時(shí)候，不僅僅依照過失主義原則，還要采取過錯(cuò)推定形式。追究董事會(huì)秘書的責(zé)任，不僅僅關(guān)系到企業(yè)的利益，也對股東的合法權(quán)益有影響。如果出現(xiàn)董事會(huì)秘書拒絕承擔(dān)責(zé)任的情況，企業(yè)可以對董事會(huì)秘書提起訴訟或者是具備法定資格的股東行使代表權(quán)已發(fā)提起訴訟。企業(yè)除了追究董事會(huì)秘書的民事責(zé)任外，也可以依照相關(guān)法律法規(guī)對其實(shí)行解任處理。如果董事會(huì)秘書有犯罪行為，企業(yè)應(yīng)該向司法機(jī)關(guān)舉報(bào)，追究其刑事責(zé)任。

結(jié)語

對我國的上市企業(yè)來說，董事會(huì)秘書是不能缺少的職位，對規(guī)范管理企業(yè)、維持企業(yè)的穩(wěn)健運(yùn)行有著非常重要的作用。因此，電力企業(yè)應(yīng)該在對董事會(huì)秘書義務(wù)的責(zé)任詳細(xì)了解的情況下，完善企業(yè)的管理，推動(dòng)企業(yè)的發(fā)展。

參考文獻(xiàn)

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