文/羅潔 編輯/韓英彤

保函止付案例引發(fā)的思考

文/羅潔 編輯/韓英彤

鑒于獨立保函司法解釋明確、系統(tǒng)地規(guī)定了獨立保函的臨時止付程序，同時采取了相當嚴格的欺詐認定標準和證明標準，銀行在處理欺詐止付案件時，應持審慎態(tài)度。

案例回放

2008年4月，國內(nèi)太陽能多晶硅生產(chǎn)企業(yè)A公司與印度光電企業(yè)M公司簽訂了一份金額約5億美元的購銷合同。合同規(guī)定，A公司向M公司供應多晶硅片，M公司向A公司預付合同價值10%的款項。G銀行根據(jù)A公司的申請，以SWIFT MT760格式開立了一份見索即付預付款退款保函，金額5000萬美元，受益人為M公司。保函依據(jù)URDG458開立，適用印度法并由印度法院管轄以解決保函爭議。保函有效期至正本保函退回擔保行，或A公司退還預付款，或2017年12月31日止，以較早者為準。

2011年硅片價格從保函開立時的每片8.85美元暴跌至每片不足1美元，A公司與M公司在重新議價過程中出現(xiàn)了爭議。此時受益人M公司因經(jīng)營出現(xiàn)困難而舉步維艱，開始以各種借口拒絕按合同開立進口信用證。A公司則因產(chǎn)品價格下跌與大量硅片庫存積壓瀕臨破產(chǎn)。由于雙方一直未能達成糾紛解決協(xié)議，2013年10月，M公司向G銀行提交全額索賠，稱申請人違約未按合同發(fā)運貨物，要求G銀行見索即付。

經(jīng)申請人A公司仔細審核索賠單據(jù)后，G銀行于2013年10月8日向索賠銀行發(fā)出了拒付通知。拒付后的10月28日，在保函的交單期內(nèi)，G銀行便收到了受益人通過其銀行重新提交的書面索賠。

G銀行拒付的同時，申請人向法院提交了止付申請。雖然保函約定適用印度法律并由印度法院審理，中國法院仍然就欺詐索賠申請下發(fā)了止付令。在此之后，止付令連續(xù)進行了六次展期，致使總止付期限長達近4年時間。法院最終于2017年3月解除了對本保函付款的凍結(jié)，止付令撤銷。

案例分析

對書面索賠的澄清及索賠是否相符

保函的付款條件是受益人須通過其銀行向擔保銀行提交“書面索賠”（WRITTEN DEMAND/DEMAND IN WRITING），索賠銀行還須證明受益人索賠函上的簽字系對其公司有法律約束力的授權(quán)簽字。本案中受益人的索賠是通過其銀行發(fā)來的SWIFT MT999電文。關(guān)于索賠函的簽字，交單行在79項申明“我們在此證實，上面所載簽字為授權(quán)人簽字對公司具有法律約束力”。

擔保銀行經(jīng)過審理，發(fā)現(xiàn)索賠存在兩方面的問題：

（1）索賠與保函規(guī)定的“WRITTEN DEMAND”及“任何索賠必須以書面形式收到”不符。

保函依據(jù)URDG458開立。根據(jù)該規(guī)則第2條D款，如果保函要求書面索賠，提交電子形式的索賠也是可以接受的，但電子索賠必須經(jīng)過證實。ICC在R711中表示，未經(jīng)證實的電訊不是“書面”索賠，因此不視為有效索賠。URDG758的規(guī)定更為嚴格：保函規(guī)定書面索賠或未規(guī)定索賠形式時，只能通過書面形式索賠。該規(guī)定還刪除了經(jīng)過證實的電子索賠可以代替書面索賠的規(guī)定。

顯然，與M T 7 6 0和M T 7 9 9不同，M T 9 9 9格式不應視為A U T H E N T I C A T E D TELETRANSMISSION（經(jīng)證實的電訊方式），因此不能滿足保函書面索賠的要求。

（2）交單行對簽字的證實與保函規(guī)定不符。保函要求索賠銀行證明受益人索賠函上的簽字系對其公司有法律約束力的授權(quán)簽字。該要求與書面索賠相關(guān)聯(lián)，既要求受益人提交書面索賠，又要求索賠銀行就書面索賠上的簽字進行證實。然而，此索賠并非書面索賠，索賠銀行在電文中表明的“我們在此證實，上面所載簽字為授權(quán)人簽字對公司具有法律約束力”證明語句也是無的放矢的“空對空”聲明，明顯不符合保函關(guān)于索賠的規(guī)定。

因此，G銀行于2013年10月8日發(fā)出了拒付通知。

URDG458并未禁止受益人對不相符的索賠被拒付后重新提交相符索賠，此為保函規(guī)則的一貫精神。這一點URDG758第18條A款也進行了明確：提交的索賠不相符或撤銷索賠并不影響重新提交索賠。本案例中，在拒付后的10月28日，G銀行收到了受益人通過其銀行重新提交的書面索賠，索賠上面有受益人簽字，索賠銀行嚴格按照保函規(guī)定對簽字進行了證實。

我國法院是否可下止付令

面對巨額索賠可能導致的風險，申請人以己方已全面、及時履行了基礎(chǔ)合同義務，受益人在貨物價格下跌時拒絕開立信用證，濫用索賠權(quán)構(gòu)成欺詐為由，向當?shù)胤ㄔ禾岢鲋垢渡暾垺?013年11月4日，法院就該筆索賠向G銀行下達了凍結(jié)令，要求擔保銀行停止支付，期限為六個月。收到擔保行付款被法院止付的通知后，受益人隨即回電提出異議，認為中國法院的止付令無效，要求擔保行立即賠付。

保函本身規(guī)定適用域外法及由域外法院管轄，人民法院是否仍可下止付令，這是我國涉外保函業(yè)務中經(jīng)常遇到的問題。實際業(yè)務中，人民法院一旦止付，國外受益人經(jīng)常像本案例這樣提出管轄權(quán)異議。

2016年12月開始施行的最高人民法院《關(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“司法解釋”）明確了獨立保函糾紛案件的司法管轄問題。按照司法解釋的精神，保函糾紛分為兩類，一是受益人和開立人之間因獨立保函而產(chǎn)生的糾紛，這類糾紛為合同糾紛。保函中常見的法律適用條款即屬于對此類糾紛適用法律及管轄法院的約定。司法解釋及URDG均規(guī)定，保函糾紛案件由開立人住所地法院管轄，獨立保函載明由其他法院管轄或提交仲裁的除外；二是獨立保函欺詐糾紛與前述合同糾紛不同，欺詐性索賠的法律性質(zhì)屬于侵權(quán)。按照司法解釋第21條，欺詐糾紛案件由被請求止付的獨立保函開立人住所地人民法院管轄，除非當事人書面協(xié)議由其他法院管轄。司法解釋在本條進一步明確：一旦涉及索賠欺詐，當事人主張根據(jù)基礎(chǔ)交易合同或獨立保函的爭議解決條款確定管轄法院的，人民法院不予支持。

因此，保函中關(guān)于適用法律的自我約定并不包括欺詐索賠導致的糾紛。即使保函約定發(fā)生糾紛由域外法院審理，一旦發(fā)生欺詐性索賠，人民法院也可以侵權(quán)法律糾紛強制介入，除非保函本身或相關(guān)當事人就欺詐糾紛審理法院另有約定。盡管本案例的發(fā)生早于上述司法解釋的出臺，然而關(guān)于欺詐索賠的法律適用原理是一貫的。因此，雖然保函約定適用印度法律并由印度法院審理，本案例中中國法院仍然就欺詐索賠申請下發(fā)了止付令。

止付帶來的潛在風險

通過法院下發(fā)止付令，申請人成功地阻止了擔保銀行對外付款，緩解了其破產(chǎn)壓力，擔保銀行也暫時無需因?qū)ν庵Ц抖鴫|款。然而，按照法律規(guī)定，止付僅是暫時的，欺詐是否真實存在，付款責任是否能解除，將最終取決于之后的訴訟判決，何況有些止付令本身也潛在著一定的問題與風險。

本案例中所述止付令注明的停止支付期限為六個月，同時規(guī)定了止付后必須提起訴訟的時間：“申請人在人民法院采取保全措施后三十日內(nèi)不依法提起訴訟的，本院將解除保全”。然而，由于本案例合同標的額巨大，項目十分復雜，是違約還是欺詐一時難以厘清，導致止付令并未像其本身列明的那樣“三十日內(nèi)不依法提起訴訟解除保全”，反倒連續(xù)進行了六次展期，總止付期限長達近4年時間。

根據(jù)上述司法解釋第十四條，申請人提交的證據(jù)材料必須證明欺詐情形的存在具有高度可能性，如果不止付，將給申請人造成難以彌補的損害。只有這樣，法院才有可能裁定中止支付。另外，法院一旦接受申請，便須于48小時內(nèi)做出是否止付的裁定。而一旦法院裁定止付，止付申請人必須在30日內(nèi)向法院提起訴訟。按照這一精神，申請人申請止付時提交的欺詐證據(jù)必須現(xiàn)實可得，僅僅聲稱發(fā)生了欺詐而申請止付將不會得到法院受理。

可以看到，本案例系交易雙方重新議價未能達成一致而引起的合同糾紛，并不是司法解釋所規(guī)定的“虛構(gòu)基礎(chǔ)交易、提交偽造或內(nèi)容虛假的單據(jù)”等欺詐情形，因此即便連續(xù)延展止付，申請人也未能提起訴訟。因此，伴隨著上述司法解釋于2016年12月8日的下發(fā)與生效，法院于2017年3月解除了對本保函付款的凍結(jié)，止付令撤銷。不言而喻，從獨立保函對相符索賠見索即付及保函獨立于基礎(chǔ)合同的性質(zhì)看，本案例從止付的動機，到為止付而忽視合同糾紛的事實，再到法院違反自己的規(guī)定止付后一再展期，從一定程度上反映出我國保函實務與止付司法實踐缺乏嚴肅性，同時也使得相關(guān)風險進一步積聚。

因為不能提供足夠的欺詐證據(jù)進行訴訟，止付令雖經(jīng)數(shù)次展期而最終不得不撤銷。然而，索賠是相符的，接下來便意味著擔保銀行必須重新承擔見索即付的責任。另外，司法解釋第十五條規(guī)定，因止付申請錯誤造成損失，當事人請求止付申請人賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯柚С?。所以，在本案例項下，不僅擔保銀行須對5000萬美元的索賠付款，A公司還可能承擔巨額利息及匯率損失，高達近5000萬元人民幣。到時若A公司果真破產(chǎn)倒閉，擔保銀行將不得不面臨受益人追償?shù)木薮箫L險。

案例啟示

加強基礎(chǔ)交易風險管理是防范保函風險的必要條件

本案中申請人與受益人在全球光伏產(chǎn)業(yè)一片向好之際簽訂了十年的長期供貨合同。然而，由于買賣雙方對光伏產(chǎn)業(yè)的市場前景和行業(yè)發(fā)展預判不足，隨著產(chǎn)品價格暴跌，受益人經(jīng)營出現(xiàn)困難，導致受益人以各種借口拒絕履行合約；而同時，申請人也因陷入資金鏈斷裂、債務惡化的生存危機，而無法繼續(xù)執(zhí)行供貨合同，從而引發(fā)了保函項下索賠糾紛。

擔保行在辦理此類長期大額保函業(yè)務前，要對申請人進行全面的調(diào)查和審查，擔保行還應密切關(guān)注申請人的綜合經(jīng)營情況，以保證按期履約，防范風險。本案中，在保函開立后不久，擔保行為申請人總體授信10億元人民幣，將保函保證金5000萬美元全部釋放給申請人出口備貨，導致?lián)Ｐ凶罱K將不得不以自有資金進行墊款賠付。

此外，擔保行還應通過委托受益人所在地的銀行、國際知名的咨詢與評級機構(gòu)等民間組織等方式，對受益人進行資信調(diào)查和審查。特別是對于像本案中金額較大的擔保項目，必要時應通過實地考察、走訪客戶或通過相關(guān)機構(gòu)的調(diào)查，了解受益人的經(jīng)營狀況和經(jīng)營作風等，以防范受益人的信用風險。

應嚴格審查保函條款，防范技術(shù)性和操作性風險

國際擔保作為一種具有法律效力的擔保文件，措辭必須嚴謹，否則將出現(xiàn)因擔保條款本身有失公允或不夠清晰完備而導致的風險。擔保人在辦理對外擔保業(yè)務時，應根據(jù)擔保類型，嚴格審查擔保文本中關(guān)于金額、索賠、生效條款、失效條款、增減額條款、轉(zhuǎn)讓和讓渡、仲裁條款、法律適用和國際慣例等內(nèi)容。

對于預付款保函，通常應規(guī)定減額條款。如果在預付款保函中未規(guī)定減額條款，在未來發(fā)生索賠時，很可能會帶來超額賠付風險。本案中的預付款保函由原本按期自動減額條款修改為“根據(jù)減額計劃憑申請人的運輸單據(jù)減額，顯示每年末扣減后的具體余額”。修改后的減額條款變得較為模糊，對單據(jù)名稱、出具日、提交方式等未做出明確規(guī)定，不利于擔保行進行后續(xù)減額操作和擔保責任解除，導致申請人和受益人對索賠金額存在爭議。因此，對于預付款保函，應設定明確、具體且可衡量的減額條款，以提交某種單據(jù)或某一具體日期作為減額依據(jù)。

謹慎應對欺詐止付，積極跟進案情進展，防范法律風險

本案例中的預付款保函除了載明據(jù)以付款的單據(jù)和最高金額外，適用國際慣例，擔保行承諾見索即付，是一份名副其實的獨立保函。獨立保函具有“先付款、后爭議”的風險分配機制，因此接受獨立保函就意味著接受這樣一種對受益人相對有利的風險反轉(zhuǎn)機制；同時，雖然保函一經(jīng)開立即獨立于基礎(chǔ)交易，但保函受益人仍受基礎(chǔ)交易的約束，一般情況下，保函受益人只有在被擔保人未履行合同義務時才可以在保函下索賠。受益人違反基礎(chǔ)交易的約定在保函下索賠，如果構(gòu)成欺詐，則保函申請人可以通過向法院申請止付進行司法救濟，或者在保函賠付后在基礎(chǔ)交易下通過訴訟、仲裁等法律措施，追回受益人不當索賠的款項。

鑒于獨立保函司法解釋明確、系統(tǒng)地規(guī)定了獨立保函的臨時止付程序，同時采取了相當嚴格的欺詐認定標準和證明標準，銀行在處理欺詐止付案件時，應持審慎態(tài)度。一方面，要維護銀行信譽，堅持獨立性原則，不介入基礎(chǔ)交易糾紛；另一方面，也要遵守法院中止支付裁定和終止支付判決。

銀行在收到法院下達的止付裁決后，應積極跟進案情進展，督促止付申請人在裁定做出后三十日內(nèi)依法提起欺詐糾紛訴訟或仲裁，避免因地方保護主義或法院程序不完善，導致止付裁決不斷延期進而影響銀行聲譽。根據(jù)保函條款及國際慣例，一旦法院解除止付裁定，銀行應盡快履行賠付義務，避免銀行損失進一步擴大。

作者系招商銀行單證中心專家組專家