翟新輝

一、引言：法典化還是非法典化？

《法國(guó)民法典》及《德國(guó)民法典》的誕生，放在文藝復(fù)興、啟蒙運(yùn)動(dòng)及理性主義的興起并于19世紀(jì)達(dá)到巔峰的歐洲思想史背景下看，并不偶然——當(dāng)時(shí)的歐洲哲學(xué)家醉心于構(gòu)筑宏大的哲學(xué)體系?！斗▏?guó)民法典》和《德國(guó)民法典》這樣的鴻篇巨制，是歐洲近代理性主義巔峰時(shí)期的作品。而以經(jīng)驗(yàn)主義傳統(tǒng)為基礎(chǔ)的英國(guó)，走出了與大陸法典法系不同的判例法路徑。

而20世紀(jì)的歐洲從各種路徑對(duì)近代理性主義進(jìn)行解構(gòu)和反思，對(duì)人類理性的有限性有了更深入的認(rèn)識(shí)，又由于英美在二戰(zhàn)中的現(xiàn)實(shí)影響，現(xiàn)代歐洲以至世界范圍出現(xiàn)“去法典化”或法典的分解現(xiàn)象或呼聲[注]參見(jiàn)張禮洪：“民法典分解現(xiàn)象和中國(guó)民事立法模式思考”，載中國(guó)法學(xué)會(huì)、比較法學(xué)研究會(huì)：《“轉(zhuǎn)型時(shí)期的民法典編纂學(xué)術(shù)研討會(huì)”論文集》，2016年4月；張禮洪：“民法典的分解現(xiàn)象和中國(guó)民法典的制定”，《法學(xué)》2006年第5期。，法典法系國(guó)家對(duì)判例作用的日益重視，也不難理解。

舍棄民法典，“另外一種選擇是更徹底的解構(gòu)，直接就個(gè)別規(guī)范領(lǐng)域去整合，把公私法規(guī)范，包括組織、程序和實(shí)體的規(guī)范都包在一部法律里，分別建構(gòu)體系，等于舍民法典而用一個(gè)一個(gè)部門化的單行法去替代，成熟一個(gè)制定一個(gè)。這種重構(gòu)方式對(duì)已經(jīng)有民法典的國(guó)家也許變動(dòng)成本太大，但對(duì)從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的國(guó)家，卻不失為民法典以外的另一種理性選擇”[注]蘇永欽：“讓民法變得更純凈”，載《尋找新民法》(增訂版)，北京大學(xué)出版社2014版，第531頁(yè)。。也有人慨嘆，中國(guó)“作為后發(fā)國(guó)家，原本我們有著‘滿手的好牌’”，“未必只有編纂民法典這一條路”，現(xiàn)在卻走上了“獨(dú)木橋”，“可惜了”[注]張谷：“對(duì)當(dāng)前民法典編纂的反思”，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016 年第1期，第8頁(yè)。。

這些聲音提醒我們，需要對(duì)民法典編纂在完善我國(guó)民事法制中的作用和局限有清醒的認(rèn)識(shí)。

英美判例法的經(jīng)驗(yàn)、務(wù)實(shí)、靈活、強(qiáng)調(diào)法律的自然生長(zhǎng)和改良式演進(jìn)，確有其優(yōu)勢(shì)。英美法判例法遵循先例的原則可以穩(wěn)定司法，但又不拘泥于先例，普通法可以通過(guò)判例的點(diǎn)滴演進(jìn)變革社會(huì)結(jié)構(gòu)，從而避免了社會(huì)的劇烈動(dòng)蕩[注]參見(jiàn)FREDERICK.G.KEMPIN,Historical Introduction to Anglo-American Law, 法律出版社2001年版，作者的第三版序。其原文為：“The history of our law is a history of change.Without the need for violent social revolution, the common law has adapted to changes in our social and economic structure from feudalism through mercantilism to a modern capitalism society.”?！跋喾?，大陸法由于法典化，適合‘革命’，似乎可以隨時(shí)重來(lái)一套?！盵注]翟新輝：“大陸法系的德國(guó)民法思維與英美法傳統(tǒng)的思維方法之不同”，載《中國(guó)物權(quán)法的過(guò)去、現(xiàn)在與未來(lái)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2016年版，第17頁(yè)。

但鑒于判例法制度的難于移植，鑒于自《大清民律草案》、民國(guó)時(shí)期《民法典》以來(lái)中國(guó)民法學(xué)研究及教育方面德、日《民法典》對(duì)中國(guó)民法傳統(tǒng)的影響，再考慮我國(guó)大陸與我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)、澳門特別行政區(qū)的融合，以及“最能代表大陸法系體系思維的民法典，在這股解構(gòu)的風(fēng)潮中仍展現(xiàn)”出的“強(qiáng)韌的抗壓性”[注]前注〔2〕，蘇永欽文，第531頁(yè)。，我國(guó)編纂一部延續(xù)德國(guó)民法基因的民法典，也未嘗不可。特別是執(zhí)政黨在《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》中決議要“編纂民法典”，現(xiàn)在的任務(wù)應(yīng)該是如何編纂一部“好”的民法典。

不同的法律，有不同的特質(zhì)和功能。依法治國(guó)是個(gè)巨大的工程，而立法之始，就要根據(jù)各法律的不同特質(zhì)進(jìn)行起草，讓各法律真正承擔(dān)其應(yīng)有的功能。要編纂一部“好”的民法典，其語(yǔ)言表達(dá)應(yīng)該堅(jiān)持裁判法、權(quán)利法取向。

二、民法的自治法、裁判法與權(quán)利法品格

(一)大陸法系司法裁判推理的邏輯過(guò)程及法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)

一般認(rèn)為，大陸法系司法裁判推理的邏輯過(guò)程是三段論：

大前提(法條)——如果A(事實(shí))成立，那么B(法律后果)

小前提(事實(shí))——A事實(shí)成立

結(jié)論(法律后果)——B后果成立

而法律規(guī)范或法條的邏輯結(jié)構(gòu)是一個(gè)蘊(yùn)涵關(guān)系的命題，即：如果A(事實(shí))成立，那么有B(法律后果)。

就刑法規(guī)范來(lái)說(shuō)，其邏輯結(jié)構(gòu)就是：如果A(犯罪構(gòu)成要件)成立，那么構(gòu)成某罪、會(huì)有相應(yīng)刑罰。

民法規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)是：如果A(法律事實(shí))成立，那么B(法律后果，即某種民事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅，亦即某種民事權(quán)利、義務(wù)的變動(dòng)/不變動(dòng))成立。

(二)民法作為私法，具有自治法品格

“民法是私法的核心部分?！盵注]〔德〕拉倫茨：《德國(guó)民法通論》(上冊(cè))，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第10頁(yè)。實(shí)體法區(qū)分為公法和私法，現(xiàn)在我國(guó)已經(jīng)幾乎沒(méi)有什么爭(zhēng)議了。但有“私法公法化”的提法，以表明國(guó)家對(duì)市民社會(huì)生活的干預(yù)呈增長(zhǎng)之勢(shì)，但憑這一現(xiàn)象否認(rèn)私法與公法的區(qū)分，甚至提出“私法公法化”，確實(shí)是有些聳人聽聞[注]參見(jiàn)翟新輝：《民法學(xué)總論》(第二版)，中國(guó)政法大學(xué)出版社2015年版，第7頁(yè)。。

民法作為私法，意思自治或私法自治是其核心原則，民法具有自治法的品格，日本學(xué)者美濃布達(dá)吉稱之為“第二次的國(guó)家法”。

民事中“不告不理”是個(gè)常識(shí)。盡管有民法規(guī)范規(guī)定了當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，但當(dāng)事人自愿，不去國(guó)家那里提起訴訟，國(guó)家也不應(yīng)主動(dòng)去適用民法規(guī)范?！扒穫鶓?yīng)該還錢”，但債權(quán)人基于各種考慮，當(dāng)然也可以不要債務(wù)人還，這符合民法“私法自治”原則。

又比如訴訟時(shí)效制度，旨在“喚醒那些權(quán)利上的睡眠者”，但依據(jù)民法，是否權(quán)利人就“應(yīng)該”或者民法就“要求”權(quán)利人去及時(shí)行使權(quán)利呢？不。權(quán)利人當(dāng)然可以基于各種考慮，如人情、友誼、幫困或其他原因不去行使權(quán)利，也沒(méi)什么不妥。民法規(guī)范只是作為裁判規(guī)則，潛在地配置權(quán)利義務(wù)——訴訟時(shí)效完成，民法規(guī)范只是規(guī)定義務(wù)人會(huì)產(chǎn)生抗辯權(quán)[注]訴訟時(shí)效完成的后果，有訴權(quán)消滅、勝訴權(quán)消滅及抗辯權(quán)發(fā)生主義。依《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時(shí)效制度若干問(wèn)題的規(guī)定》(法釋〔2008〕11號(hào))，我國(guó)實(shí)定法采抗辯權(quán)發(fā)生主義，比較合理。當(dāng)然，依據(jù)該解釋第2條，“當(dāng)事人違反法律規(guī)定，約定延長(zhǎng)或者縮短訴訟時(shí)效期間、預(yù)先放棄訴訟時(shí)效利益的，人民法院不予認(rèn)可”。、可以對(duì)抗權(quán)利人的請(qǐng)求權(quán)，至于權(quán)利人是否要及時(shí)(即在訴訟時(shí)效完成之前)行使其權(quán)利以及當(dāng)事人是否放棄時(shí)效抗辯利益，由權(quán)利人“自己選擇，自己責(zé)任”。

相比其他法律規(guī)范，民法更加崇尚“自由”或“自治”。[注]當(dāng)然，自由的另一面是“自己責(zé)任”，同時(shí)還要受到法律的限制并不得侵害他人的權(quán)利。

(三)民法的自治法品格決定了民法的裁判法性質(zhì)

法律規(guī)范分為行為規(guī)范和裁判規(guī)范。

行為規(guī)范的意旨在于要求受規(guī)范者取向于它們而為行為；裁判規(guī)范則要求裁判法律上爭(zhēng)端之人或機(jī)關(guān)，以它們?yōu)椴门兄畼?biāo)準(zhǔn)進(jìn)行裁判。行為規(guī)范在規(guī)范邏輯上當(dāng)同時(shí)為裁判規(guī)范，但裁判規(guī)范并不必然是行為規(guī)范，裁判規(guī)范所規(guī)范之對(duì)象是裁判之人或機(jī)關(guān)，所以其規(guī)定之中有一些便只專對(duì)裁判者而發(fā)，不像行為規(guī)范“首先系對(duì)行為者而發(fā)，然后寫貫徹其規(guī)范系爭(zhēng)行為之意旨，才又進(jìn)一步要求裁判者依據(jù)系爭(zhēng)行為規(guī)范，從而使這些行為規(guī)范兼具裁判規(guī)范之性質(zhì)”[注]黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001版，第110頁(yè)及以下。。

刑法規(guī)范首先是行為規(guī)范，兼具裁判法性質(zhì)。從刑法規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)可以看出，刑法首先是行為法或行為規(guī)范，如果你的行為(或不行為)滿足某罪的構(gòu)成要件，就構(gòu)成犯罪，會(huì)有刑罰的嚴(yán)重后果，因此刑法規(guī)范的意旨在于要求受規(guī)范者按照立法者的意旨取向不行為(或者行為)；其次，在具體判斷某人的行為或不行為是否構(gòu)成犯罪、是否應(yīng)當(dāng)適用刑罰時(shí)，刑法規(guī)范也具有裁判法的性質(zhì)。

但民法規(guī)范就是裁判規(guī)范，而不是行為規(guī)范。如上所述，民法的自治法品格，強(qiáng)調(diào)的是“自己選擇、自己責(zé)任”，民法規(guī)范并不體現(xiàn)立法者要求、鼓勵(lì)或教導(dǎo)當(dāng)事人“應(yīng)當(dāng)”如何行為，而只是作為裁判規(guī)則，規(guī)定某行為(或不行為)的法律后果(某種權(quán)利的變動(dòng)或不變動(dòng))，而最終如何行為，則由當(dāng)事人根據(jù)自己的利益自己判斷。

我們可以從民法的強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范角度分析民法的裁判法性質(zhì)。

民法規(guī)范中有任意規(guī)范和強(qiáng)制規(guī)范。所謂任意規(guī)范，又叫補(bǔ)充規(guī)范，“補(bǔ)充規(guī)范的效力不及當(dāng)事人另行約定的效力強(qiáng)”，即“可以通過(guò)約定排除或變更的規(guī)范”。與之對(duì)應(yīng)的是強(qiáng)制規(guī)范，即這些“規(guī)定適用于任何一種情形；即使當(dāng)事人做出了不同的約定，這些規(guī)定仍然適用，亦即它們的適用是不以當(dāng)事人的意志為轉(zhuǎn)移的”，它們“不可通過(guò)約定予以排除或變更”。而“強(qiáng)制規(guī)范包括：(1)規(guī)定私法自治以及私法自治行使的要件的規(guī)范，即如行為能力、意思表示生效的要件以及合法的行為類型(限于對(duì)行為類型有強(qiáng)制規(guī)定的情況)；(2)保障交易穩(wěn)定、保護(hù)第三人之信賴的規(guī)范；(3)為避免產(chǎn)生嚴(yán)重的不公平后果或?yàn)闈M足社會(huì)要求而對(duì)私法自治予以限制的規(guī)范” 。而民法中的“‘強(qiáng)制’一詞并非指必須遵守這些行為規(guī)則，否則即可采取強(qiáng)制措施或會(huì)產(chǎn)生不利的法律后果”，“‘強(qiáng)制性’規(guī)范也包括那些僅僅確定某些法律行為的生效要件的規(guī)范；至于從事還是不從事這些法律行為，則仍由當(dāng)事人自主決定。強(qiáng)制性規(guī)范之‘強(qiáng)制’，是指它們總是適用，而無(wú)論當(dāng)事人的意志如何”[注]前注〔7〕，拉倫茨書，第42頁(yè)及該頁(yè)腳注。。

民法規(guī)范特別是債法中的規(guī)范，大多是任意性規(guī)范，各種有名合同中的規(guī)范，絕大多數(shù)是補(bǔ)充性的任意規(guī)范。

民法中會(huì)有強(qiáng)制規(guī)范，但這些強(qiáng)制規(guī)范僅僅是“強(qiáng)制適用”，即使當(dāng)事人違反，也不會(huì)有嚴(yán)厲的“制裁”(多數(shù)是不按當(dāng)事人的期待生效)，從而與刑法規(guī)范明顯不同。

比如《物權(quán)法》第6條規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定登記。動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定交付?！边@是一個(gè)強(qiáng)制規(guī)范，是物權(quán)法公示公信原則的體現(xiàn)，但當(dāng)事人未登記、未交付又如何呢？并不會(huì)殺頭或坐牢，只是通常情況下物權(quán)不(會(huì)按照當(dāng)事人的期待或約定)發(fā)生變動(dòng)而已。這就是一個(gè)民法規(guī)范作為裁判規(guī)范的典型例子。而刑法規(guī)范的違反，通常會(huì)有刑罰的嚴(yán)厲制裁，體現(xiàn)了立法者要求受規(guī)范者按照其意旨進(jìn)行行為或不行為的取向。

自治規(guī)范和管制規(guī)范，一為裁判法、技術(shù)法，一為行為法、政策法，有本質(zhì)的不同。民法作為自治規(guī)范和裁判法的主要規(guī)范對(duì)象是法官，因此求其精準(zhǔn)，技術(shù)性可以很高，人民只要依其個(gè)人利益判斷決定其行為即可。反之，管制法既是基于一定政策目的而設(shè)，主要規(guī)范對(duì)象就是人民，為影響其行為，自應(yīng)宣導(dǎo)周知；且法律的解釋偏重合目的性，技術(shù)的精確反而不是最重要[注]參見(jiàn)蘇永欽：《私法自治中的國(guó)家強(qiáng)制》，中國(guó)法制出版社2005年版，第14頁(yè)。。

為法官準(zhǔn)確適用法律，民法作為裁判法，“應(yīng)當(dāng)力求概念精準(zhǔn)，拒絕語(yǔ)言啰嗦、模糊”，不應(yīng)為求民眾理解及“通俗化”的要求而因此犧牲“專業(yè)化”。[注]參見(jiàn)翟新輝：“不見(jiàn)‘物’的物權(quán)法——物權(quán)法的裁判法性質(zhì)及其專業(yè)化與純粹化”，《學(xué)術(shù)交流》2012年第12期。

(四)民法的權(quán)利法品格與請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的思維方法

民事不告不理。人們只是有了民事糾紛才會(huì)到法院、用到民法。[注]當(dāng)然，律師也會(huì)提供非訟法律服務(wù)，而非訟法律服務(wù)的實(shí)質(zhì)，就是依據(jù)民法的裁判法性質(zhì)，預(yù)先為當(dāng)事人提供各種情況的權(quán)利配置選擇，并在客戶選擇后，由律師利用其經(jīng)驗(yàn)及技能防范法律風(fēng)險(xiǎn)、保障客戶權(quán)利。筆者曾在授課班級(jí)做過(guò)一個(gè)調(diào)查，100個(gè)家庭里面有誰(shuí)的父母把婚姻法從頭至尾讀過(guò)至少一遍，結(jié)果是只有7個(gè)家庭的父母讀過(guò)，其中還有法官、律師等法律專業(yè)人士。

而法院受理的民事糾紛，主要是兩類訴訟，即給付之訴和確認(rèn)之訴，而其中又以給付之訴占絕大多數(shù)。而發(fā)動(dòng)訴訟的人，就是自認(rèn)為權(quán)利受到侵害或受到威脅的人，其起訴或者要求確認(rèn)權(quán)利，或者要求對(duì)方為一定給付(要求對(duì)方為一定行為或不行為)，而原告要想勝訴，必須證明其合法權(quán)利的存在——在給付之訴，原告須依據(jù)民法證明其請(qǐng)求權(quán)的存在。

而民法作為裁判法，必須滿足民事訴訟中的裁判需求，即確定各種情況下權(quán)利的配置，以便于裁判；而當(dāng)事人(通過(guò)其律師)需要依據(jù)民法規(guī)范(具體法條)，證明證據(jù)事實(shí)滿足法條規(guī)定的要件，從而證明其權(quán)利存在。

“權(quán)利本位”是民法的基本性格。[注]參見(jiàn)張俊浩：《民法學(xué)原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997版，第29頁(yè)。從技術(shù)角度，基于民法是裁判法，民事訴訟由權(quán)利受到侵害或受到威脅之人發(fā)動(dòng)，原告需要找到明確的民法規(guī)范(法條)即某種權(quán)利在法律上存在的依據(jù)，而法官也是依據(jù)該民法規(guī)范，通過(guò)雙方在事實(shí)上的對(duì)抗，裁判原告主張的權(quán)利成立(存在)或不成立(不存在)。

因此，民法規(guī)范在語(yǔ)言表達(dá)方面應(yīng)當(dāng)采取權(quán)利法的取向，即采取“如果A事實(shí)存在，那么B成立(即“誰(shuí)有什么權(quán)利”)”的表述。[注]當(dāng)然，民法的法條，包括完全性法條、不完全性法條和準(zhǔn)用及擬制性法條，完全性法條應(yīng)為請(qǐng)求權(quán)規(guī)范，采取權(quán)利法的語(yǔ)言表達(dá)取向。同時(shí)參見(jiàn)王澤鑒：《法律思維與民法實(shí)例：請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第56～60頁(yè).

民法規(guī)范的權(quán)利法表達(dá)取向，與民法的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的思維方法相契合。

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行“民法”比較好地遵循了裁判法的取向，“請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)思考方法與臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行‘民法’的體系機(jī)構(gòu)具有密切關(guān)系” ，“就技術(shù)言，系采由抽象到具體，由一般到特殊之方式，盡可能將共通的事項(xiàng)，加以歸納，作為通則。此種立法技術(shù)固然使民法成為一個(gè)層次分明、構(gòu)造嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆ǖ?，但亦使法律的適用趨于復(fù)雜化及技術(shù)化，須對(duì)民法各編的內(nèi)容及其體系關(guān)聯(lián)，有通盤徹底之了解，始能妥適解釋適用法律，處理具體案件”。而這種民法典模式“之形式架構(gòu)，貫穿其間而作為其核心概念的，系權(quán)利及法律行為”。而權(quán)利指享受特定利益，法律所賦予之，為滿足其利益或?yàn)榫S護(hù)其圓滿之狀態(tài)，均具有或可發(fā)生一定的請(qǐng)求權(quán)，得請(qǐng)求他人為一定的行為(作為或不作為)。[注]參見(jiàn)前注〔17〕，王澤鑒書，第63～64頁(yè)。

而我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行“民法”也堅(jiān)持了這種權(quán)利法的語(yǔ)言表達(dá)取向，與我國(guó)現(xiàn)行民事法律的不少相關(guān)表述不同，詳見(jiàn)下述。

根據(jù)目前的情況，我國(guó)民法典編纂大致會(huì)采取《德國(guó)民法典》的總則模式，在未來(lái)編纂過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持民法典語(yǔ)言表達(dá)上的裁判法及權(quán)利法取向。

三、我國(guó)民法典編纂之語(yǔ)言表達(dá)應(yīng)采裁判法取向

從民法作為裁判法的維度，可以對(duì)我國(guó)現(xiàn)行民事法律及兩個(gè)《民法總則》建議稿[注]2015年6月24日，中國(guó)法學(xué)會(huì)民法典編纂項(xiàng)目領(lǐng)導(dǎo)小組和中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)組織撰寫的《中華人民共和國(guó)民法典·民法總則專家建議稿》正式提交全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)，下稱《民法總則》法學(xué)會(huì)稿，見(jiàn)http://www.civillaw.com.cn/zt/t/?id=30198，最后訪問(wèn)時(shí)間：2016年5月16日；2015年3月1日，中國(guó)社科院民法典立法研究課題組發(fā)布“民法總則(建議稿)”，下稱《民法總則》社科院稿，見(jiàn)http://www.cssn.cn/fx/fx_yzyw/201603/t20160303_2895289. shtml，最后訪問(wèn)時(shí)間：2016年5月16日。進(jìn)行分析。以“禁止”、“不得”、“應(yīng)當(dāng)”三個(gè)規(guī)范詞為例，我國(guó)主要現(xiàn)行民事法律中這三個(gè)規(guī)范詞的使用頻次情況如下：

禁止不得應(yīng)當(dāng)《民法通則》81172《物權(quán)法》552119《合同法》348316《侵權(quán)責(zé)任法》1257《婚姻法》9825《繼承法》0522

(一)我國(guó)現(xiàn)行主要民事法律中存在大量不符合民法作為裁判規(guī)范的要求的法條

經(jīng)分析可以發(fā)現(xiàn)，我國(guó)現(xiàn)行民事法律多數(shù)規(guī)范確實(shí)屬于裁判規(guī)則性質(zhì)，有關(guān)上述三個(gè)規(guī)范詞的使用，多數(shù)符合民法作為裁判規(guī)范的要求。比如《合同法》第8條：“依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同?！庇直热纭逗贤ā返?14條：“租賃期限不得超過(guò)二十年。超過(guò)二十年的，超過(guò)部分無(wú)效?！边@里的“不得”屬于強(qiáng)制性規(guī)范，不管當(dāng)事人的意志如何，總是適用，但不意味著違反該規(guī)范的當(dāng)事人會(huì)受到嚴(yán)厲制裁；而其中的“應(yīng)當(dāng)”，具有債務(wù)性質(zhì)，如違反則會(huì)有違約責(zé)任的存在。又比如《物權(quán)法》第72條：“業(yè)主對(duì)建筑物專有部分以外的共有部分，享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)；不得以放棄權(quán)利不履行義務(wù)?！痹摋l“不得”的使用有上述合同法規(guī)范同樣的性質(zhì)。

但同樣可以發(fā)現(xiàn)，我國(guó)現(xiàn)行民事法律中也存在大量不符合裁判性質(zhì)以及啰嗦、重復(fù)的法條，大致可以分為三種情況。

1.啰嗦重復(fù)的法條。

比如《民法通則》第73、74、75 條中規(guī)定，“國(guó)家財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯，禁止任何組織或者個(gè)人侵占、哄搶、私分、截留、破壞”，“集體所有的財(cái)產(chǎn)受法律保護(hù)，禁止任何組織或者個(gè)人侵占、哄搶、私分、破壞或者非法查封、扣押、凍結(jié)、沒(méi)收”，“公民的合法財(cái)產(chǎn)受法律保護(hù)，禁止任何組織或者個(gè)人侵占、哄搶、破壞或者非法查封、扣押、凍結(jié)、沒(méi)收”。

這些法條明顯啰嗦、重復(fù)，就民事效果而言，“侵占、哄搶、私分、截留、破壞”、“非法查封、扣押、凍結(jié)、沒(méi)收”均會(huì)產(chǎn)生侵權(quán)的民事效果，“非法侵害”的表述已足；而且將民事主體區(qū)分為國(guó)家、集體還是公民，在民事效果方面有何不同也值得討論。

而《物權(quán)法》第4 條已經(jīng)規(guī)定了“國(guó)家、集體、私人的物權(quán)和其他權(quán)利人的物權(quán)受法律保護(hù)，任何單位和個(gè)人不得侵犯”，實(shí)在看不出《物權(quán)法》第56、63、66 條再重復(fù)《民法通則》第73、74、75 條的內(nèi)容有何必要。

這些啰嗦、重復(fù)的法條，對(duì)民法作為裁判規(guī)則是沒(méi)有意義的。

2.放錯(cuò)位置的公法規(guī)范。

《物權(quán)法》第13 及22 條，規(guī)定登記機(jī)構(gòu)“不得”要求“年檢”或“評(píng)估”、不得按面積收費(fèi)，也有些讓人哭笑不得——不讓登記機(jī)構(gòu)年檢，那么允許其每季度檢嗎？看來(lái)，對(duì)公權(quán)力主體行使公權(quán)力，“法無(wú)授權(quán)不可為”或“法無(wú)授權(quán)即禁止”還真不是個(gè)常識(shí)。對(duì)登記機(jī)構(gòu)的約束，可以放在不動(dòng)產(chǎn)登記條例之中，置于作為民法規(guī)范的《物權(quán)法》中確屬放錯(cuò)了位置。而2015年頒布的《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》并未對(duì)此進(jìn)行規(guī)定。

在我國(guó)目前的民事法律中還有不少依法追究行政責(zé)任、刑事責(zé)任的表述，比如《民法通則》第49、110 條，《物權(quán)法》第38 條，《合同法》第127 條等，也純屬多余。其他如《物權(quán)法》第57 條(關(guān)于國(guó)有財(cái)產(chǎn)管理的法律責(zé)任)及第137 條(關(guān)于劃撥出讓建設(shè)用地使用權(quán))等規(guī)范，以及第42、43、44 條關(guān)于征收與征用的規(guī)定等均不具民法意義。

上述這些法律規(guī)范具有公法規(guī)范的性質(zhì)，要么是對(duì)公權(quán)力主體的約束，要么是規(guī)定公法管理對(duì)象的公法責(zé)任(不過(guò)多為宣示，而并無(wú)具體的法律后果)，置于民事法律之中，不倫不類——如果公法主體違反該等法條，民事主體可以依據(jù)民法規(guī)范去尋求何種救濟(jì)？而公法管理對(duì)象違反刑法規(guī)范、行政法規(guī)范，是否依據(jù)民法去追究其刑事或行政責(zé)任？

3.貌似行為規(guī)范，實(shí)則是不具有法律意義的道德警語(yǔ)或不具有民法裁判意義。

典型的是《婚姻法》第4 條，“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)，互相尊重；家庭成員間應(yīng)當(dāng)敬老愛(ài)幼，互相幫助，維護(hù)平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系”。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問(wèn)題的解釋(一)》第3條特別解釋“當(dāng)事人僅以婚姻法第四條為依據(jù)提起訴訟的，人民法院不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴”。

這些純粹的宣示性或倡導(dǎo)性的規(guī)范，由于不具可訴性或可司法性(即不能作為司法裁判的依據(jù))，徒增找法成本及解釋成本。

除此之外，又比如《婚姻法》第3 條“禁止重婚。禁止有配偶者與他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成員間的虐待和遺棄”；第15條“夫妻雙方都有參加生產(chǎn)、工作、學(xué)習(xí)和社會(huì)活動(dòng)的自由，一方不得對(duì)他方加以限制或干涉”；第21條禁止溺嬰、棄嬰和其他殘害嬰兒的行為[注]當(dāng)然，禁止棄嬰具有民法的裁判法意義——棄嬰行為無(wú)效，并不消滅父母子女的民事法律關(guān)系。等。

(二)兩個(gè)《民法總則》建議稿及《民法總則(草案)》征求意見(jiàn)稿

《民法總則》法學(xué)會(huì)稿和社科院稿明顯比我國(guó)目前的主要民事法律在裁判法取向上有很大改進(jìn)，絕大多數(shù)關(guān)于“禁止”、“不得”、“應(yīng)當(dāng)”等規(guī)范詞的使用符合民法裁判法取向。

兩稿均有法院不得拒絕裁判民事糾紛的規(guī)定(法學(xué)會(huì)稿及社科院稿第10 條)，系對(duì)裁判機(jī)關(guān)而發(fā)，仿《法國(guó)民法典》第4 條，為保障民事主體訴權(quán)，應(yīng)可接受。社科院稿第143 條規(guī)定了法律行為違反法律的禁止性規(guī)范者無(wú)效。相關(guān)包含“禁止”、“不得”規(guī)范詞的法條，其民事效果也確實(shí)多可以解釋為無(wú)效。

但兩個(gè)《民法總則》建議稿的部分條款仍然值得討論。

比如，法學(xué)會(huì)稿第74、75條關(guān)于社團(tuán)法人登記機(jī)關(guān)的規(guī)范(社科院稿沒(méi)有該等規(guī)范)。對(duì)登記機(jī)關(guān)或機(jī)構(gòu)行為的規(guī)范或約束，應(yīng)屬公法規(guī)范，如上所述，放在民法中是否合適值得討論。

另外，值得注意的是兩稿關(guān)于“動(dòng)物”的規(guī)定。法學(xué)會(huì)稿第104 條規(guī)定：“動(dòng)物是特殊的物。動(dòng)物的飼養(yǎng)人、管理人應(yīng)當(dāng)提供有利于其正常生長(zhǎng)、繁殖、醫(yī)療、救助的條件和措施，不得遺棄動(dòng)物；任何人不得虐待動(dòng)物。法律對(duì)動(dòng)物有特別保護(hù)的，依照其規(guī)定?！痹摋l依據(jù)民法的裁判法品格予以衡量，值得爭(zhēng)議。該條中的“不得遺棄動(dòng)物”，可以解釋為遺棄自己的動(dòng)物，不產(chǎn)生喪失所有權(quán)(消滅所有權(quán)法律關(guān)系)的效果；而應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)條件、措施和不得虐待動(dòng)物的規(guī)定類似于行為規(guī)范，但如果違反，有何民事效果？虐待他人動(dòng)物，當(dāng)然會(huì)有侵權(quán)的民事效果，但虐待自己的動(dòng)物，會(huì)有什么民事效果？

社科院稿有關(guān)動(dòng)物的規(guī)定系仿德國(guó)民法1990 年增加的第90a 條[注]參見(jiàn)《德國(guó)民法典》，陳衛(wèi)佐譯注，法律出版社2006年版，第28頁(yè)。該法典第90a 條的表述為：“動(dòng)物不是物。動(dòng)物受特別法律的保護(hù)，除另有規(guī)定外，關(guān)于物的規(guī)定準(zhǔn)用于動(dòng)物?！?，其表述相對(duì)好很多，其第120 條規(guī)定：“動(dòng)物不是物。動(dòng)物受特別法的保護(hù)。在法律沒(méi)有特別規(guī)定時(shí)，對(duì)于動(dòng)物適用本法關(guān)于物的相關(guān)規(guī)定；對(duì)動(dòng)物，尤其是野生動(dòng)物的處分，不得違反自然資源法和動(dòng)物保護(hù)法的相關(guān)規(guī)定；在行使權(quán)利時(shí)，不允許以違背人道原則的態(tài)度殘酷地對(duì)待動(dòng)物。”但其最后一句是否屬于“權(quán)利濫用的禁止”以及有何民事效果，也值得討論。

全國(guó)人大于2016 年7 月在中國(guó)人大網(wǎng)(www.npc.gov.cn)公布《中華人民共和國(guó)民法總則(草案)》，并向社會(huì)公開征求意見(jiàn)，后于2016年11月18日再次征求意見(jiàn)。該草案盡管部分條款的語(yǔ)言表述仍可商榷，但在權(quán)利法及裁判法取向方面較之前的《民法通則》、《物權(quán)法》等有明顯進(jìn)步，不過(guò)部分條款仍然不符合民法的裁判法性質(zhì)。

比如，該草案第一次征求意見(jiàn)稿第62 條規(guī)定：“登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通過(guò)信息公示系統(tǒng)依法及時(shí)公示法人登記的有關(guān)信息?！痹摬莅付螌徸h稿第64條雖有變化，但仍規(guī)定：“登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法及時(shí)公示法人登記的有關(guān)信息。”

該條規(guī)定不符合民法的權(quán)利法及裁判法性質(zhì)，出現(xiàn)在民法總則中明顯不妥。該條是對(duì)法人登記機(jī)關(guān)的規(guī)范，明顯屬于行政管理性質(zhì)，不具有民法裁判性質(zhì)。試問(wèn)，如果登記機(jī)關(guān)沒(méi)有“依法及時(shí)公示法人登記的有關(guān)信息”，是否可依據(jù)民法總則提起民事訴訟？

法人登記機(jī)關(guān)當(dāng)然“應(yīng)當(dāng)”依法及時(shí)公示法人登記的有關(guān)信息，但對(duì)法人登記機(jī)關(guān)的規(guī)范，寫在民法典里，顯然寫錯(cuò)了地方。因?yàn)槊穹ǖ涫菍?duì)民事主體權(quán)利義務(wù)的配置規(guī)則，當(dāng)然可以有部分對(duì)裁判機(jī)關(guān)而發(fā)的指示或規(guī)范，但對(duì)行政機(jī)關(guān)的規(guī)范卻不宜放在民法典中，否則不利于找法和法律適用，而編纂民法典的目的之一應(yīng)當(dāng)是便于“找法”和法律適用。另外，與民法裁判法性質(zhì)無(wú)關(guān)的規(guī)范寫入民法典，無(wú)疑會(huì)進(jìn)一步增加民法典的體量。民法并不是萬(wàn)能的，應(yīng)該考慮讓不同的法律“各司其職”。

對(duì)法人登記事宜的規(guī)范，可考慮參考德國(guó)的《非訟事件法》、日本的《非訟事件程序法》或我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的《非訟事件法》[注]我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《非訟事件法》第三章規(guī)定了登記事件，分為兩節(jié)，第一節(jié)為法人登記，第二節(jié)為夫妻財(cái)產(chǎn)制契約登記。等模式，另立法律規(guī)范；或者像我國(guó)目前的做法，規(guī)定在國(guó)務(wù)院制定的相應(yīng)的法人登記條例的行政法規(guī)之中，更為合適。

(三)與我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行“民法”的比較

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法典”相對(duì)“純凈”得多：其中“不得”出現(xiàn)的頻次約267 處[注]檢索我國(guó)臺(tái)灣地區(qū) “民法典”(2013 年12 月11 日最后修正版，以下提及的我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法典均是)，共有272 次“不得”出現(xiàn)，但其中5 處出現(xiàn)在“不得已之事由”中。，基本上只有兩類含義，第一種是強(qiáng)制性規(guī)范，違反則無(wú)效，第二種用法的含義則是“無(wú)權(quán)”；其文本中“應(yīng)”出現(xiàn)的頻次約673 處，其用法、含義或系作為純粹裁判規(guī)范的對(duì)法院的指令，或系設(shè)定民事義務(wù)，或系行為之要件，或?yàn)椤坝袡?quán)”，但不存在沒(méi)有民事后果的“行為規(guī)范”；其文本中“禁止”出現(xiàn)12 次，約3 次為法律或法院之禁止，違反的后果應(yīng)為民法上的“無(wú)效”，其他則是有權(quán)之人的“禁止”，違反的后果或?yàn)榍謾?quán)或?yàn)槊穹ㄉ系摹盁o(wú)效”。

民事法律中存在的部分所謂強(qiáng)制性規(guī)范不具民法意義，雖說(shuō)這些民事規(guī)范是為了“兼顧自治與管制”，而且“讓平等主體間的民事規(guī)范，主要地或附帶地承擔(dān)管制政策，在現(xiàn)代立法中已經(jīng)是常見(jiàn)的現(xiàn)象”[注]蘇永欽：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學(xué)出版社2005 年版，第9 頁(yè)。，但卻會(huì)在現(xiàn)實(shí)的法律適用中引起混亂，導(dǎo)致學(xué)者們不得不再將強(qiáng)行性規(guī)范區(qū)分為強(qiáng)制性規(guī)范與禁止性規(guī)范，禁止性規(guī)范又依據(jù)功能的不同區(qū)分為效力性禁止規(guī)范和管理性(或取締性)禁止性規(guī)范[注]參見(jiàn)王軼：“論物權(quán)法的規(guī)范配置”，載《民法學(xué)原理與民法學(xué)方法》，法律出版社2009 年版，第289 頁(yè)。。

因此，在民事法律中，含有“應(yīng)當(dāng)”、“不得”、“禁止”等詞語(yǔ)的法條，實(shí)際上卻并未配置任何民事權(quán)利義務(wù)的效果，其不屬于嚴(yán)格意義上的民事規(guī)范。民法典編纂的語(yǔ)言表達(dá)應(yīng)當(dāng)采裁判法的取向，避免不具民法裁判意義的規(guī)范詞使用，以便于法律適用和裁判。

四、我國(guó)民法典編纂之語(yǔ)言表達(dá)應(yīng)采權(quán)利法取向

比較我國(guó)民事法律和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行“民法”，可以發(fā)現(xiàn)一些有趣的不同。

比如我國(guó)《物權(quán)法》第七章關(guān)于相鄰關(guān)系的相關(guān)法條如下，其表述均為“應(yīng)當(dāng)”或“不得”，貌似行為規(guī)范：

(1)關(guān)于用水、排水?！安粍?dòng)產(chǎn)權(quán)利人應(yīng)當(dāng)為相鄰權(quán)利人用水、排水提供必要的便利”(86 條)。

(2)關(guān)于通行。“不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人對(duì)相鄰權(quán)利人因通行等必須利用其土地的，應(yīng)當(dāng)提供必要的便利”(87 條)。

(3)關(guān)于建造、修繕建筑物及鋪設(shè)管線?！安粍?dòng)產(chǎn)權(quán)利人因建造、修繕建筑物以及鋪設(shè)電線、電纜、水管、暖氣和燃?xì)夤芫€等必須利用相鄰?fù)恋?、建筑物的，該土地、建筑物的?quán)利人應(yīng)當(dāng)提供必要的便利”(88 條)。

(4)關(guān)于通風(fēng)、采光及日照?！敖ㄔ旖ㄖ?，不得違反國(guó)家有關(guān)工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)，妨礙相鄰建筑物的通風(fēng)、采光和日照”(89 條)。

(5)關(guān)于相鄰不動(dòng)產(chǎn)之間禁止排放、施放污染物。“不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人不得違反國(guó)家規(guī)定棄置固體廢物，排放大氣污染物、水污染物、噪聲、光、電磁波輻射等有害物質(zhì)”(90 條)。

而依據(jù)民法的自治法及裁判法品格，上述“應(yīng)當(dāng)”或“不得”等表述，不應(yīng)該是行為法，因?yàn)楫?dāng)事人的自治是第一位的；而作為裁判規(guī)范，如上所述，為便于裁判、便于發(fā)動(dòng)訴訟的原告主張其權(quán)利，法條的表述自應(yīng)當(dāng)采取權(quán)利法取向的表述，以使權(quán)利受侵害之人將賦權(quán)規(guī)范作為其請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，自行決定是否提起給付之訴。

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行“民法”相關(guān)法條的表述，則為賦權(quán)的表述，其用詞為“得”(應(yīng)該解釋為“可以”或“有權(quán)”)：

(A)799 條關(guān)于排水——“土地所有人因使浸水之地干涸，或排泄家用或其他用水，以至河渠或溝道，得使其水通過(guò)鄰地。但應(yīng)擇于鄰地?fù)p害最少之處所及方法為之?！?/p>

(B)783 條關(guān)于使用鄰地余水之用水權(quán)—— “土地所有人因其家用或利用土地所必要，非以過(guò)巨之費(fèi)用及勞力不能得水者，得支付償金，對(duì)鄰地所有人，請(qǐng)求給與有余之水。”

(C)786 條關(guān)于管線鋪設(shè)——“土地所有人非通過(guò)他人之土地，不能設(shè)置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設(shè)置而需費(fèi)過(guò)巨者，得通過(guò)他人土地之上下而設(shè)置之。但應(yīng)擇其損害最少之處所及方法為之，并應(yīng)支付償金?！?/p>

(D)787 條關(guān)于袋地所有權(quán)人的必要通行權(quán)——“土地因與公路無(wú)適宜之聯(lián)絡(luò)，致不能為通常使用時(shí)，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人的后果或?yàn)榍謾?quán)或?yàn)槊穹ㄉ系摹盁o(wú)效”。

(E)797 條關(guān)于植物枝根越界之刈除——“土地所有人遇鄰地植物之枝根有逾越地界者，得向植物所有人請(qǐng)求于相當(dāng)期間內(nèi)刈除之。植物所有人不于前項(xiàng)期間內(nèi)刈除者，土地所有人得刈取越界之枝根，并得請(qǐng)求償還因此所生之費(fèi)用?！?/p>

值得一提的是，《大清民律草案》第三編物權(quán)(該編系由日人起草)之第二章所有權(quán)之第二節(jié)不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)中994、996、999、1001、1004、1005、1007、1008—1010、1014、1017、1018、1012 等條[注]參見(jiàn)楊立新點(diǎn)校：《大清民律草案·民國(guó)民律草案》，吉林人民出版社2002 年版。，均為賦權(quán)規(guī)范，其用詞均為“得”，其后的民國(guó)民法到我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行“民法”延續(xù)了這一“權(quán)利法”傳統(tǒng)。

如上所述，民法系以權(quán)利為本位，基于民法的裁判法品格及民事訴訟的性質(zhì)，民法規(guī)范應(yīng)采權(quán)利法取向，以與請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的思維方法相契合，方便裁判和法律適用。我國(guó)民法典的編纂，應(yīng)該延續(xù)民法的這一權(quán)利法取向傳統(tǒng)，特別是在《民法總則》之后分則各編的起草過(guò)程中，樹立民法的裁判法及權(quán)利法品格作為民法典編纂的語(yǔ)言表達(dá)坐標(biāo)。

結(jié)論

民法作為私法，具有自治法、裁判法及權(quán)利法品格，與刑法主要作為行為法不同，民法規(guī)范不在于要求當(dāng)事人按照立法者的意旨而行為，而在于為民事活動(dòng)提供裁判規(guī)則，民事不存在糾紛時(shí)，民法規(guī)范只是潛在地配置民事活動(dòng)中當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。而一旦發(fā)生糾紛，民法則作為裁判規(guī)則顯現(xiàn)其作用，由權(quán)利受侵害之人自行決定是否基于民法賦予的權(quán)利來(lái)發(fā)動(dòng)民事訴訟，而民法規(guī)范則是法院裁判請(qǐng)求人請(qǐng)求權(quán)是否存在的裁判依據(jù)。

我國(guó)民法典編纂，語(yǔ)言表達(dá)在立法技術(shù)上應(yīng)堅(jiān)持裁判法及權(quán)利法取向——民法典語(yǔ)言表達(dá)為求精準(zhǔn)裁判應(yīng)該專業(yè)化，而不是為求大眾理解而通俗化或自然語(yǔ)言化，民法典編纂應(yīng)去除現(xiàn)行民商事法律中不具可司法性(可訴性)的宣示性、倡導(dǎo)性條款及重復(fù)的公法規(guī)范，采取“賦權(quán)”而不是“賦予義務(wù)”的權(quán)利法取向的表達(dá)方式，從而與請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的思維方法相契合。

依法治國(guó)，就要厘清不同法律的不同特質(zhì)，讓不同的法律承擔(dān)各自應(yīng)有的功能。

“讓民法變得更純凈”吧。