武 騰

引 言

在2016年8月對外公開征求意見的《消費者權益保護法實施條例(征求意見稿)》(下稱《征求意見稿》)第8條第3款中，起草者寫道：“瑕疵是指經(jīng)營者提供的商品或服務存在外觀破損、部分使用性能缺失等情形，但該情形的存在不構成缺陷，且不影響該商品或服務的主要功能的實現(xiàn)?！迸c傳統(tǒng)學說中的界定[注]物的瑕疵既包括交付的標的物不符合約定的質(zhì)量要求，也包括不符合依照法律規(guī)定確定的質(zhì)量標準。參見崔建遠：《合同法》，北京大學出版社2016年版，第460頁；馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社2007年版，第643頁。不同，該款中的瑕疵不僅是從客觀標準出發(fā)界定，而且是與缺陷相對立的概念，其外延不包括影響商品或服務的主要功能實現(xiàn)的嚴重品質(zhì)問題。

瑕疵原本也是有爭議性的概念，主觀說與客觀說之別早已為學界所熟知。[注]參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》(第八冊)，中國政法大學2005年修訂版，第143頁。然而，如果對瑕疵作正面規(guī)定，便須兼顧合同法的體系，做出科學的界定。上述《征求意見稿》中的規(guī)定，盡管適用于作為民法特別法的消費者權益保護法領域，但其不僅難以與合同法銜接，也會造成消費者權益保護法自身的體系不協(xié)調(diào)。因此，有必要從其產(chǎn)生原因、消極影響及改善路徑等方面做出剖析。在民法典編纂的背景下，也有必要探討如何進一步避免瑕疵的多義性。

另一方面，《消費者權益保護法》(下稱《消保法》)在2013年大幅修改之后，豐富了有關退貨的規(guī)定，特別是第24條關于質(zhì)量不適約場合消費者的7日內(nèi)退貨制度，以及第25條有關遠程銷售等場合的消費者無理由退貨制度，頗受關注。[注]在《消保法》修改之前，傾向于構造消費者撤回權的意見較多，參見張學哲：“消費者撤回權制度與合同自由 ——以中國民法法典化為背景”，《比較法研究》2009年第6期，第62頁；王洪亮：“消費者撤回權的正當性基礎”，《法學》2010年第12期，第96頁；孫良國：“消費者何以有撤回權”，《當代法學》2011年第6期，第105 頁?！断７ā沸薷闹?，學界多傾向于將反悔權或退貨權解釋為法定解除權，參見楊立新：“非傳統(tǒng)銷售方式購買商品的消費者反悔權及其適用”，《法學》2014年第2期，第30頁；葛江虬：“論消費者無理由退貨權 ——以適用《合同法》條文之解釋論為中心”，《清華法學》2015年第6期，第95頁。在合同法一般理論中，圍繞退貨的性質(zhì)有多種狀態(tài)可能說、拒絕受領效果說與合同解除說之分。這與《消保法》中所謂“無理由退貨權”的定性難題相互呼應，反映出退貨制度欠缺明確的民法體系定位與嚴謹?shù)膶W理構造。因此，有必要從退貨制度的產(chǎn)生、發(fā)展及其在司法實踐中的功能出發(fā)，探討其在解釋論上的定性，和在民法典中的出路。

一、瑕疵的多重意義及其根源

(一)合同法上的瑕疵及其定位

一直以來，學說上傾向于根據(jù)《合同法》第111條、第153條至第156條界定瑕疵。不過，在這幾條中其實只有“不符合質(zhì)量要求”或與之類似的表述，而無瑕疵這一概念。立法上實際采用的瑕疵與學說上慣用的瑕疵的內(nèi)涵并不完全一致。下面先對《合同法》上的瑕疵予以逐一分析。

第一，樣品買賣中樣品的隱蔽瑕疵。根據(jù)《合同法》第169條，“憑樣品買賣的買受人不知道樣品有隱蔽瑕疵的，即使交付的標的物與樣品相同，出賣人交付的標的物的質(zhì)量仍然應當符合同種物的通常標準?！痹诿绹ā⒌聡ê蛧H公約上均不存在類似條文，[注]See Adam M.Giuliano，Nonconformity in the Sale of Goods between the United States and China: the New Chinese Contract Law，the Uniform Commercial Code，and the Convention on Contracts for the International Sale of Goods，18 Fla.J.Int’l L.340(2006).在日本法上也不存在類似條文。可以說這是一項我國法上獨特的規(guī)定。這里的瑕疵并不能理解為不符合合同約定的品質(zhì)問題，甚至無法從合同所要求的品質(zhì)標準來判斷。因為這是一種既可能不影響標的物達到通常標準，也可能妨礙標的物達到通常標準，既可能不影響適約性，也可能導致不完全履行的品質(zhì)不足。從本條邏輯上來看，只要隱蔽瑕疵不影響標的物符合同種類物的通常標準，那么即使其自始存在、一直延續(xù)，且一定程度上影響到買受人主觀期待的使用目的，也不構成不完全履行。

第二，《合同法》第191條中贈與物的瑕疵。根據(jù)該條第1款，“贈與的財產(chǎn)有瑕疵的，贈與人不承擔責任。”第2款規(guī)定：“贈與人故意不告知瑕疵或者保證無瑕疵，造成受贈人損失的，應當承擔損害賠償責任?！痹诘聡?、日本法上均有類似規(guī)定。[注]尤其與《日本民法典》第551條比較接近。而《德國民法典》第524條規(guī)定，合同約定了贈與物種類的，贈與人因重大過失也要對瑕疵負責。其內(nèi)涵值得探討。如果將瑕疵界定為贈與物不具有合同約定的品質(zhì)，那么第2款與第1款便存在內(nèi)在沖突：既然約定了一定的品質(zhì)，那就相當于“保證無瑕疵”(具有該約定品質(zhì))，這樣一來，第2款就在很大程度上廢除了第1款?？梢?，這里的瑕疵不宜界定為“不具有約定的品質(zhì)”。如果界定為在物的品質(zhì)沒有約定或者約定不明時，標的物不具有同類物的通常使用標準，那么邏輯便可以周延。此時第1款解釋為：既然沒有約定贈與物應當具有一定的品質(zhì)，即使標的物低于同類物通常標準贈與人也原則上不負責，否則便相當于讓贈與人原則上承擔了出賣人的義務。對第2款的解釋也比較妥當：故意隱瞞低于通常標準的品質(zhì)問題，或者保證不存在上述問題卻實際存在時，贈與人應當承擔責任。這樣看來，贈與合同中贈與人原則上不負責的瑕疵，不應界定為不滿足合同約定的品質(zhì)問題，而適宜界定為合同無約定或者約定不明時，不符合通常標準或者一般人合理期待的標準。

第三，《合同法》第370條中保管物的瑕疵和第417條中委托物的瑕疵。在日本法上存在類似的條文。[注]參見《日本民法典》第661條。但是，德國法在寄托合同部分沒有涉及“瑕疵”的問題。對于保管合同和行紀合同中的瑕疵，很難理解為不符合合同約定的品質(zhì)不足，因為這兩類合同不涉及保管人和行紀人對物加以使用的問題，通常不需要對物的品質(zhì)進行具體約定。即使物品質(zhì)低劣，只要不會給保管人和行紀人造成損失，便是無關緊要的。《合同法》第370條規(guī)定了寄存人告知保管人瑕疵的義務，只有在未告知的情況下，寄存人才需承擔損害賠償責任。而第417條中瑕疵僅僅是行紀人處分該物的條件之一?？梢哉f，這些瑕疵只能理解為物不符合表面上具有的安全性或者穩(wěn)定性，與不符合約定沒有直接聯(lián)系。

第四，《拍賣法》有關三方當事人之間的合同規(guī)則應為《合同法》的特別規(guī)則，[注]《拍賣法》中的合同規(guī)范應為《合同法》的特別規(guī)則，前者應以后者為基礎進行體系性解釋。參見武騰：“拍賣中的合同關系和代理效果”，《法學家》2015年第3期，第95頁。其中有關瑕疵的規(guī)則集中在第18條、第27條、第35條和第61條中。前三條規(guī)定的是委托拍賣人、拍賣人的瑕疵說明義務，最后一條規(guī)定的是上述主體未說明瑕疵時的損害賠償責任。德國和日本民法上雖然也涉及拍賣時的瑕疵，但與我國法規(guī)則差距較大(原則上不要求拍賣人對瑕疵負責[注]《德國民法典》第445條規(guī)定出賣人只有在惡意不告知瑕疵或者為瑕疵承擔擔保時，買受人才有因瑕疵而發(fā)生的權利?！度毡久穹ǖ洹返?70條則將強制拍賣排除在瑕疵擔保規(guī)則之外。)。在我國法中，委托人、拍賣人必須在締約之前對瑕疵加以說明，由于競買人眾多，其具體締約目的難以被知悉，故瑕疵只能從客觀角度來確定，其主要法律效果是瑕疵說明義務，而非不完全履行。

與《合同法》的規(guī)定不同，在《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(下稱《買賣合同司法解釋》)第四部分有關標的物檢驗的規(guī)定中，出現(xiàn)了“瑕疵的性質(zhì)”、“外觀瑕疵”和“隱蔽瑕疵”的提法。該部分規(guī)定所欲解釋或補充的是《合同法》第158條。第158條明確規(guī)定，當事人約定檢驗期間的，買受人應當在檢驗期間內(nèi)將標的物的數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的情形通知出賣人。因此，司法解釋中的上述瑕疵只能理解為物的質(zhì)量與合同約定的質(zhì)量要求不相符，外觀瑕疵即是表面的質(zhì)量不符，隱蔽瑕疵則是隱蔽的質(zhì)量不符。[注]《買賣合同司法解釋》第15條將數(shù)量與外觀瑕疵相并列，因此這里的瑕疵很難認為包括數(shù)量上的不符。由于《合同法》自始至終使用質(zhì)量不符合合同要求的提法，而沒有使用瑕疵的提法，這意味著司法解釋對瑕疵的使用超出立法固有的范圍。

(二)消費者權益保護法上的瑕疵

《消保法》和《產(chǎn)品質(zhì)量法》都以消費者權益保護為立法目的。前者是專門保護消費者的規(guī)范性文件，后者中的大部分內(nèi)容也是實質(zhì)意義上的消費者權益保護法。兩部法律于1993年同年頒布，且各有一條關于瑕疵的規(guī)定?！断７ā?1993年)第22條的兩款分別規(guī)定：“經(jīng)營者應當保證在正常使用商品或者接受服務的情況下其提供的商品或者服務應當具有的質(zhì)量、性能、用途和有效期限；但消費者在購買該商品或者接受該服務前已經(jīng)知道其存在瑕疵的除外?！薄敖?jīng)營者以廣告、產(chǎn)品說明、實物樣品或者其他方式表明商品或者服務的質(zhì)量狀況的，應當保證其提供的商品或者服務的實際質(zhì)量與表明的質(zhì)量狀況相符。”從這兩款的內(nèi)容和順序來看，頗接近德國舊債法第459條。[注]參見下一節(jié)中的譯文。對于瑕疵，雖從主觀主義或客觀主義加以解釋均有道理，但從其體系位置——位于第1款來看，從客觀主義出發(fā)解釋更有說服力，瑕疵即為在正常使用情況下不符合通常的質(zhì)量、性能、用途和有效期限。《產(chǎn)品質(zhì)量法》(1993年)第14條(今第26條)是有關生產(chǎn)者的產(chǎn)品質(zhì)量責任的規(guī)定，也是該法唯一有關瑕疵的規(guī)定。該條第2款第2項規(guī)定，產(chǎn)品質(zhì)量應當“具備產(chǎn)品應當具備的使用性能，但是，對產(chǎn)品存在使用性能的瑕疵做出說明的除外”。該項后半句中所涉及的瑕疵應當理解為根據(jù)一般交易標準認定的產(chǎn)品使用性能的不足，其決定標準明顯較為客觀，而且也與說明義務聯(lián)系起來。值得注意的是，《產(chǎn)品質(zhì)量法》上并未有將瑕疵與缺陷相對立的規(guī)定。[注]第34條規(guī)定：“本法所稱缺陷，是指產(chǎn)品存在危及人身、他人財產(chǎn)安全的不合理的危險；產(chǎn)品有保障人體健康，人身、財產(chǎn)安全的國家標準、行業(yè)標準的，是指不符合該標準?！?/p>

《消保法》在2013年迎來大修。第22條被改為第23條，第1款中的“但消費者在購買該商品或者接受該服務前已經(jīng)知道其存在瑕疵的除外”被修改為“但消費者在購買該商品或者接受該服務前已經(jīng)知道其存在瑕疵，且存在該瑕疵不違反法律強制性規(guī)定的除外”。同時增加一款作為第3款：“經(jīng)營者提供的機動車、計算機、電視機、電冰箱、空調(diào)器、洗衣機等耐用商品或者裝飾裝修等服務，消費者自接受商品或者服務之日起六個月內(nèi)發(fā)現(xiàn)瑕疵，發(fā)生爭議的，由經(jīng)營者承擔有關瑕疵的舉證責任。”第3款實際是推定瑕疵在標的受領之時便存在的規(guī)定。該推定可被經(jīng)營者提供的反證所推翻。鑒于此，瑕疵的范圍更具重要性。如果不符合經(jīng)營者以廣告、產(chǎn)品說明、實物樣品或者其他方式表明商品或者服務的質(zhì)量狀況，也可以被認定為瑕疵，那么消費者得到的保護更為周延。從目的解釋的角度出發(fā)，應對此處的瑕疵作擴張解釋，使其包含與經(jīng)營者表明或保證的質(zhì)量狀況不符的情形。

不過，《征求意見稿》第8條第3款卻反其道而行之，對瑕疵作限縮界定：“瑕疵是指經(jīng)營者提供的商品或服務存在外觀破損、部分使用性能缺失等情形，但該情形的存在不構成缺陷，且不影響該商品或服務的主要功能的實現(xiàn)。”如此規(guī)定，帶來以下幾方面的問題：

其一，導致邏輯混亂。該款規(guī)定的出發(fā)點大概是將瑕疵與缺陷構建為兩個彼此互補、相互銜接的概念，分別指代不嚴重的質(zhì)量問題與嚴重的質(zhì)量問題，只有后者引起產(chǎn)品責任。然而，產(chǎn)品缺陷的認定不需要借助瑕疵的概念。盡管通常同屬于質(zhì)量問題，但瑕疵與缺陷并不構成“非此即彼”的邏輯關系；相反，瑕疵與缺陷應構成包含與被包含的關系——一旦產(chǎn)品存在缺陷，便不符合產(chǎn)品通常應具有的性能或者標準。

其二，體系不協(xié)調(diào)。鑒于未來頒布的《消費者權益保護法實施條例》屬于行政法規(guī)，對司法審判有僅次于法律的效力，如果該款規(guī)定生效，那么在未來消費者合同糾紛中，法院將嚴重影響標的(物)主要功能實現(xiàn)的品質(zhì)問題認定為瑕疵便難謂準確，如果法院在這種情形下判決支持買受人有關出賣人違反瑕疵擔保義務的主張，也會面臨詰問：既然不構成瑕疵，為何違反瑕疵擔保義務？

其三，釀造法律漏洞。如果按照《征求意見稿》第8條第3款，那么《消保法》第23條第3款所規(guī)定的瑕疵推定規(guī)則便僅適用于外觀破損、部分使用性能缺失等情形。那么，圍繞嚴重影響標的(物)主要功能實現(xiàn)的品質(zhì)問題發(fā)生爭議的，是否適用推定規(guī)則？如何適用推定規(guī)則？這便釀造了較嚴重的法律漏洞。

其四，違反立法本意?！墩髑笠庖姼濉返?條旨在對《消保法》修改后的第23條進行細化規(guī)定。第23條第1款所欲解決的是經(jīng)營者在消費者合同中的責任免除問題，其增加“且存在該瑕疵不違反法律強制性規(guī)定”是為了限制經(jīng)營者責任免除的范圍。質(zhì)言之，即使消費者在購買該商品或者接受該服務前已經(jīng)知道瑕疵，但該瑕疵違反法律強制性規(guī)定的，經(jīng)營者仍要承擔違約責任。立法者所關切的應是那些嚴重的質(zhì)量問題，特別是構成缺陷的瑕疵。如果瑕疵僅指的是不影響標的(物)主要功能實現(xiàn)的外觀破損或部分使用性能缺失，豈不架空了立法修改的目的，違背立法之本意？

綜上，瑕疵并非與缺陷相對立的概念，且通常包括嚴重的質(zhì)量問題，應當刪除《征求意見稿》第8條第3款有關瑕疵的界定。

接下來的問題是，如何解決實在法上瑕疵的客觀意義與學說、司法解釋中瑕疵主觀意義之間的銜接問題。進一步說，在民法典編纂的背景下，是否存在克服瑕疵多義性的更優(yōu)方案可供選擇。

(三)瑕疵多義性的根源

一方面，實在法上的絕大多數(shù)瑕疵規(guī)定適宜從客觀角度出發(fā)理解瑕疵，另一方面，學說、司法解釋甚至個別實在法條文將不符合合同約定的質(zhì)量問題作為瑕疵的主要內(nèi)涵。有學者指出，“瑕疵”是判斷違約與否的工具性概念，“物的瑕疵就是履行不符合要求，構成違約。……發(fā)生違約的法律后果(違約救濟)”[注]韓世遠：“出賣人的物的瑕疵擔保責任與我國合同法”，《中國法學》2007年第3期，第188頁。。這類瑕疵是以主觀標準為出發(fā)點界定的，屬于學界主流意見。不過細究起來，這種用法與實在法的規(guī)定存在差距(如下表所示)，在民法典編纂的背景下也未必予以堅持。

表1 瑕疵的多義性

我國學者將《合同法》上物的質(zhì)量不符合約定等情形作為瑕疵內(nèi)涵的主要內(nèi)容，應該是受到了德國法立場的影響。德國債法改革后，以主觀瑕疵概念為中心。根據(jù)《德國民法典》第434條，物在風險轉(zhuǎn)移時不具有約定的性質(zhì)，或者當事人未約定物的性質(zhì)時，物不適合依照合同所預定(vorausgesetzte)的使用的，則構成物的瑕疵，這是主觀的瑕疵概念；[注]Vgl.Medicus/Lorenz，SchuldrechtⅡ Besonderer Teil，15.Aufl.，München: 2010，§77 Rn.77，81,85.當事人未約定物的性質(zhì)，也難以確定依照合同所預定的使用時，物不適合通常的使用，或者不具有同類物一貫的、買受人依照該物的種類能夠期待的性質(zhì)，也構成瑕疵，[注]此外，還包括出賣人、生產(chǎn)者及他們的輔助人公開表達的、買受人能夠期待的物之特定屬性，尤其適用于廣告或特征說明，除非出賣人不知也不應知該表達(uβerung)在締約時被以同樣方式訂正，或該表達不影響購買決定。另外，出賣人或其履行輔助人不恰當?shù)貙嵤┘s定的安裝時，物的瑕疵也存在。安裝說明書有瑕疵時，之后(ferner)預定安裝的物上也存在瑕疵，但已被無誤安裝的物除外。而且，根據(jù)法律擬制，交付另外的物或者數(shù)量過少的物被視為存在物的瑕疵。 Vgl.Beckmann，juris PraxiKommentar BGB Schuldrecht，Band 2.2，4.Aufl.，Saarbrücken: 2008，S.18.這是客觀的瑕疵概念，[注]Vgl.Brox/Walker，Allgemeines Schuldrecht，31.Aufl.，München: 2006，§4 Rn.13.梅迪庫斯和洛倫茨也稱之為“客觀的交易期待”(objektive Verkehrserwartung)。[注]Vgl.Medicus/Lorenz，SchuldrechtⅡ Besonderer Teil，15.Aufl.，München: 2010，§77 Rn.85.從中可以發(fā)現(xiàn)主觀瑕疵優(yōu)先于客觀瑕疵的脈絡，也反映了德國法的瑕疵內(nèi)涵與《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》(下稱CISG)和歐洲《消費者買賣指令》中物的不適約的內(nèi)涵趨近。[注]對于德國法向CISG的靠近，參見Peter Schlechtriem & Ingeborg Schwenzer eds.，Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods，New York: Oxford University Press，2005，p.412。

不過，在德國債法改革前，瑕疵主要是從客觀角度出發(fā)打造的。德國舊債法第459條對瑕疵作了規(guī)定。該條第一款規(guī)定：“物的出賣人應當負責(haftet)物在風險轉(zhuǎn)移給買受人時，對于通常或者合同預定的效用的價值或者適合性，無滅失或者減少的瑕疵。價值或者適格性的減少程度無足輕重的，不視為瑕疵。”第二款規(guī)定：“出賣人也應擔保在風險轉(zhuǎn)移時，物具有其保證的(zugesicherten)性質(zhì)?！笨梢?，該條是以通常效用或者合同預定效用的判斷標準為出發(fā)點，客觀性較強。雖然伴隨履行說的興起，主觀瑕疵的地位被越來越強調(diào)，[注]Vgl.H.P.Westermann，MünchKomm BGB，Band 3.，Schuldrecht Besonderer TeilⅠ，3.Aufl. ，München: 1995,S.199 ff.但瑕疵定位爭論不休的根源就在于，立法時沒有從合同約定出發(fā)來界定瑕疵，而是首先從法定擔保的角度來確定，因此瑕疵本身具有“先天”的客觀屬性。德國債法改革不愿意放棄被適用和研究多年的本國法范疇，所以給瑕疵“舊瓶裝新酒”，做出了主觀概念優(yōu)先的明文規(guī)定。

總之，從歷史角度觀察，德國法上的瑕疵具有多義性就不難理解。不過在我國，實在法上的瑕疵規(guī)定與德國新債法沒有多大相似性，反而與德國舊債法上的瑕疵更具有近似性，即都從客觀屬性出發(fā)，而且主要與締約過程中的前合同義務有關。至于類似新債法上瑕疵的概念，其實是由物的不適約來代替的。既然如此，再受到瑕疵多義性的困擾，可能是未能充分發(fā)掘《合同法》上的資源，未能積極探索將客觀瑕疵、主觀瑕疵分別交由不同的概念予以指代的可能性。

二、物的不適約及其與瑕疵的概念分立和功能分離

對于物的不適約，我國已有部分學者加以關注。吳越在2002年撰寫的《德國債法改革對中國未來民法典的啟示》一文中便將德文中的Vertragsgem?βigkeit譯為“適約性”，用來指稱1999年歐洲《消費者買賣指令》第2條中的內(nèi)容。[注]參見吳越：“德國債法改革對中國未來民法典的啟示”，載朱巖編譯：《德國新債法條文及官方解釋》，法律出版社2003版，第4～5頁。王茂祺在研究給付障礙時也注意到瑕疵與不適約的差異，提出“引入‘一致’(conformity)的概念，用‘一致’的概念取代原來的‘物之瑕疵’的概念”[注]王茂祺：《給付障礙體系比較研究》，法律出版社2007年版，第237頁。。杜景林和盧諶也提出我國《合同法》是以“合約性”作為“法律技術的連接點”，該概念更具有現(xiàn)代性。[注]參見杜景林、盧諶：《現(xiàn)代買賣法瑕疵擔保責任制度：定位、體系與范式規(guī)制》，法律出版社2012年版，第17～18頁。

日本在近年來積極推進債權法領域改革的過程中，學者沒有將CISG上的lack of conformity和conformity簡單稱之為瑕疵或者無瑕疵，而是演繹出新的術語對其加以描述：“契約不適合”和“契約適合性”。[注]參見民法(債権法)改正検討委員會：《詳解·債権法改正の基本方針Ⅱ 契約および債権一般(1)》，商事法務2009年版，第23～24頁。應當說，注重本國法既存法律術語與域外法新術語差異的做法是可取的。對我國來說，繼受物的適約性和物的不適約作為學理上的概念，將其改造為獨立承擔主觀瑕疵功能的范疇，不是不可以接受的。[注]筆者也曾嘗試用不適約的概念作為分析出賣人違約救濟中的基本范疇，參見武騰：“通往‘合理期間’之路 ——基于‘慷慨的一個月’大致基準和有關‘不利益’的政策根據(jù)”，《現(xiàn)代法學》2014年第1期，第154頁。

(一)比較法上的物的不適約

Conformity是CISG特意采用作為有關物的質(zhì)量、數(shù)量問題的界定工具，旨在避免各國法律分析工具差異化所可能對國際貿(mào)易造成的障礙。[注]See John O.Honnold，Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention，The Hague: Kluwer Law International，1999，pp.252～253.CISG第35條規(guī)定了物的適合性(conformity of goods)義務。這是指出賣人引渡適合契約的物的義務，也可稱為物的適合性義務。違反該適合性義務，買受人可以依據(jù)CISG第45條獲得包括繼續(xù)履行、合同解除、價金減額和損害賠償在內(nèi)的救濟。買受人的檢查通知義務和出賣人的追完權(違約補救權)則是買受人獲得救濟的前提。[注]參見〔日〕曾野裕夫：“ウィーン売買條約(CISG)における瑕疵擔保責任の不存在とその理由”，載野澤正充編：《瑕疵擔保責任と債務不履行》，日本評論社2009年版，第118～119頁。有關適合性的標準，根據(jù)CISG第35條第1款以合同上的要求(contractual requirements)優(yōu)先；[注]參見前注〔17〕，Peter Schlechtriem & Ingeborg Schwenzer eds.書，第413頁。在合同不包含或者不充分包含貨物品質(zhì)的要求時則采用輔助性(subsidiary)方法來確定。這些輔助性確定標準被規(guī)定在第35條第2款，具體包括：(1)適合于同類物通常應用的目的；(2)適于締約時以明示或者默示方式使出賣人得知的特殊目的，除非環(huán)境顯示買受人未依賴出賣人的技能和判斷，或者買受人的這種依賴是不合理的；(3)具有出賣人展示的樣品或者模型的質(zhì)量；(4)以通常的方式或者足以保存和保護貨物的方式盛裝或者包裝。[注]同上注，第416～426頁。物的不適約的概念被認為是術語簡明化(simplification)的典范。[注]See Tra T.Pham & Patrick Wautelet，The Duties of Parties and the Sanctions for Non-Performance under the CISG，I.B.L.J.2001,3/4.，333.伴隨著CISG的巨大成功，這一規(guī)則也逐漸影響到世界許多國家和地區(qū)的立法。[注]有關CISG對世界上其他立法活動的影響，可參見Jurgen Basedow，Towardes a Universal Doctrine of Breach of Contract: the Impact of the CISG，25 Int’l Rev.L.& Econ.498 (2005)。

與傳統(tǒng)大陸法上的瑕疵相比，物的不適約的特點是：第一，從主觀角度出發(fā)而打造，其本身就體現(xiàn)了合同約定標準的優(yōu)先性，在合同沒有約定或者約定不充分時才根據(jù)客觀性標準進行確定。第二，內(nèi)涵廣泛，與傳統(tǒng)大陸法不同，其可以分為質(zhì)量的不適約、數(shù)量的不適約和包裝不適約。第三，引起廣泛的救濟手段，而與傳統(tǒng)大陸法為物的瑕疵提供特別救濟不同。[注]See Reinhard Zimmermann，The New German Law of Obligations: Historical and Comparative Perspectives，New York: Oxford University Press，2005，pp.82～89.顯然，這其實接近德國債法修訂后的主觀瑕疵概念。

美國法與CISG在質(zhì)量問題的分析工具和確認規(guī)則上有明顯相似性。美國《統(tǒng)一商法典》(下稱UCC)買賣編第2-106條規(guī)定：包含任何履行部分的物或者行為在與合同上的義務相一致(in accordance with)時，便是適于合同的(conform to the contract)。[注]See Uniform Commercial Code：Official Text and Comments，Eagan，Minn.: Thomson/West，2010，p.2127.UCC第2-508條的官方評論比較了履行期間內(nèi)的補救(cure)和履行期間經(jīng)過后的補救。其中寫道，適約之物(conforming goods)應與合同要求的質(zhì)量、數(shù)量、種類以及其他類似合同義務相適合。不過出賣人進行有效補救時，適約之物的給付不必與合同要求的履行期間相一致。[注]同上注，第134～135頁。這意味著，在質(zhì)量、數(shù)量和其他類似義務方面與合同一致，而僅在履行期間上遲延的情況下，雖然稱不上是適約行為(conforming conduct)，但是仍然可以構成適約之物。那么，不適約的物也應僅指物的質(zhì)量、數(shù)量等屬性方面的相適性欠缺，而與履行遲延無關。

歐洲私法在過去幾十年處在統(tǒng)一化加深的進程之中。自20世紀80年代特別是90年代以來，歐盟指令的大量頒布對于歐洲私法尤其合同法的統(tǒng)一發(fā)揮著重要作用。[注]See Peter-Christian Müller-Graff，EC Directives as a Means of Private Law Unification，in Arthur S.Hartkamp et al.(eds.)，Towards a European Civil Code，The Netherlands: Kluwer Law International BV，2011，pp.153～155.1999年的《消費者買賣指令》(Consumer Sales Derective)直接規(guī)定了適約性(conformity with the contract)規(guī)則。[注]Directive on the Sale of Consumers Goods and Associated Guarantees 1999/44/EC 25.5.1999，OJ L 171/14.該指令以CISG為主要模版，尤其借鑒了物的適約性的基本概念以及確認規(guī)則。[注]See Michael Joachim Bonell，The CISG，European Law and the Development of a World Contract Law，56 Am.J.Comp.L.6-8(2008).指令第二章第一條規(guī)定出賣人必須給付消費者適于買賣合同的物。第二條規(guī)定消費品在滿足說明、特定目的或者同類物通?？善诖焚|(zhì)時，可被推定為(be presumed)適于合同。由于這項指令要求在2002年1月1日之前被成員國轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，[注]Directive 1999/44/EC，OJ L171/16.因此對成員國國內(nèi)立法產(chǎn)生了重大影響。德國借此機會對債法實行大改革，在2002年1月1日實施了《債法現(xiàn)代化法》；雖然有一定程度的拖延，英國和法國也分別在2002年和2005年將上述指令納入英國《消費品買賣與供應條例》(Sale and Supply of Goods to Consumers Regulations)[注]2002/3045.s.52(1)of the SoGA.和法國《消費法典》(Code de la consommation)。[注]See Lucinda Miller，The Common Frame of Reference and the Feasibility of a Common Contract Law in Europe，J.B.L.2007，Jun，397.可以說，在上述指令的推動下，統(tǒng)一的適約性范疇及其判斷標準就不同程度地被歐洲各國法所吸收。

(二)物的不適約對我國法的影響

伴隨合同法的國際化，尤其是CISG在近二三十年的巨大影響，有關標的物質(zhì)量、數(shù)量等方面的概念和規(guī)則正日趨協(xié)調(diào)、統(tǒng)一，物的不適約成為合同法和比較私法中的重要概念。我國1999年《合同法》中的規(guī)則就已經(jīng)受到了這一范疇及相關規(guī)則的影響。

其一，從立法過程來看，《合同法》第153條等有關質(zhì)量符合約定的規(guī)則受到了CISG等規(guī)則的影響。根據(jù)全國人大法工委編寫的《中華人民共和國合同法釋義》(下稱《合同法釋義》)，《合同法》第153條與CISG第35條很類似，即“出賣人交付的貨物必須與合同所規(guī)定的數(shù)量、質(zhì)量和規(guī)格相符，并須按照合同所規(guī)定的方式裝箱或者包裝”。而《合同法釋義》還指出，有關質(zhì)量說明的規(guī)定，UCC第2-313條也很有參考作用。[注]參見胡康生主編：《中華人民共和國合同法釋義》，法律出版社2009年版，第233～234頁。立法機關工作部門的釋義在《合同法》生效之后很快出臺，基本能反映上述條文的制定受到CISG中物的相適性以及UCC相關規(guī)則的影響。

其二，我國《合同法》與CISG在相關規(guī)則的術語表達上十分接近。Conformity在翻譯層面既可以被譯為“相適合”，也可以被譯為“相符”。我國有學者在對CISG的評釋中，便將CISG出賣人義務部分的第二節(jié)物的相適性(conformity of goods)譯為“貨物相符”，將第35條中的不適約(not conform with the contract)譯為“與合同不符”，這便使得CISG與我國《合同法》第153至158條“不符合”約定的表達更為接近。[注]參見李巍：《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約評釋》，法律出版社2009年版，第160～162頁。

其三，我國《合同法》與CISG在物的適約性確定標準上存在廣泛共同點：兩者(1)都首先要求與合同約定相符合，并且要求出賣人提供與特別說明相符合的物，(2)都要求在缺少明確約定時，物應滿足通常目的或者同類物可期待的目的，(3)都要求貨物與樣品相同，并且(4)都要求在缺少明確約定時以足以保護物的方式包裝或者盛裝。[注]See John S.Mo，The Code of Contract Law of the People’s Republic of China and the Vienna Sales Convention，15 Am.U.Int’l L.Rev.pp.235～236(1999).這一套質(zhì)量確認規(guī)則雖然在內(nèi)部銜接上仍有值得梳理之處，[注]主要是《合同法》第61條、第62條的合同補充規(guī)則與第125條合同解釋規(guī)則的內(nèi)部銜接問題。但整體上體現(xiàn)了當事人意思自治優(yōu)先，以客觀性標準為輔助的思想，應該說與CISG中物的不適約的確認思路一致。

(三)區(qū)分物的瑕疵與物的不適約的嘗試

由上文可見，我國實在法上的瑕疵主要指締約過程中應當告知或者說明的瑕疵；所謂質(zhì)量不符合約定，其實與CISG上的物的不適約概念聯(lián)系更直接、更緊密。在民法典合同編中，可以考慮將物的瑕疵與物的不適約加以分立，使兩者大致承擔客觀瑕疵與主觀瑕疵的功能，這樣既可繼承實在法中的大部分規(guī)定，也兼顧了學說發(fā)展過程中對主觀瑕疵內(nèi)涵的繼受。至于兩者的區(qū)別，應包括以下方面：

第一，成立時間方面。瑕疵成立于締約過程中。比如，《合同法》第169條有關樣品買賣的規(guī)定中隱蔽瑕疵是存在于已被特定的樣品之上，瑕疵成立于樣品檢查的過程中，此時距合同成立尚有很大距離。又如，《拍賣法》中拍賣品的瑕疵存在于競拍開始之前，是委托人及拍賣人應當說明的內(nèi)容，也只能認為成立于締約過程中。與此不同，物的不適約應根據(jù)《合同法》第153條，認定其成立于(作為履行行為的)標的物交付之時。

第二，判斷標準方面。應當說明的瑕疵在雙方締約過程中便已產(chǎn)生，由于合同尚未生效，難以依照合同約定來確定瑕疵是否存在，而主要應按照同類物通常應具有的性能或者作為締約基礎的買受人合理期待來確定。而物的不適約，必須建立在有效的合同基礎上，其法律效果產(chǎn)生于給付標的物之后，故判斷物的不適約成立與否的首要標準是合同的約定，只有在合同約定不明時才借助客觀標準來判斷。

第三，適用范圍方面。應當說明的瑕疵在締約過程中存在，因此，標的物通常現(xiàn)實存在且已特定化；如果是尚未生產(chǎn)出來的物或者種類物，不存在應當說明的瑕疵(樣品瑕疵例外)，故瑕疵主要存在于特定物買賣場合。相反，物的不適約主要依照合同約定進行判斷，既可以適用于特定物買賣，也可以適用于種類物買賣。

第四，法律效果方面。如果我們不滿足于“已經(jīng)告知的瑕疵不構成瑕疵，未告知的瑕疵構成瑕疵”這樣易生困惑的邏輯，那就有必要使這兩項效果相對分離。在民法典中，如果明確將瑕疵從客觀角度出發(fā)界定，那么其主要效果為瑕疵告知義務；違反該義務，主要承擔締約過失責任。對質(zhì)量、數(shù)量等方面與合同相適合的義務加以描述時，可采用適約物給付義務這一表達與分析工具；違反上述義務，構成物的不適約，承擔違約責任。

消費者權益保護法也應貫徹物的瑕疵與物的不適約的概念分立與功能分離?！断７ā返?3條第1款中的瑕疵應界定為不符合通常使用用途或者表面上應當具有的特征，系客觀意義上的瑕疵，其主要效果為瑕疵告知義務。經(jīng)營者不告知，消費者知悉的，經(jīng)營者不承擔違約責任，但瑕疵的存在違反法律強制性規(guī)定的除外。對于第23條第3款的瑕疵，應將其改為質(zhì)量不符合合同要求。第24條中的“經(jīng)營者提供的商品或者服務不符合質(zhì)量要求”表述妥當，應予保留。消費品不適約的法律效果是，消費者可以依照法律規(guī)定或當事人約定要求退貨，或者尋求更換、修理等違約救濟。

三、退貨的定性難題及其根源

退貨在消費者合同中十分普遍，且表面上看不難理解：當消費者購買的貨物不符合合同約定或者法律規(guī)定，甚至遠程銷售貨物并非所需時，消費者主張退貨，經(jīng)營者負責退款。然而，這樣一項看似容易理解的制度卻在學界引起不少的討論，焦點集中在退貨的性質(zhì)以及實現(xiàn)方式上。

其實，退貨制度的定性難題在合同法層面也存在。除了合同解除說，還存在拒絕受領效果說和多種狀態(tài)可能說。拒絕受領效果說認為《合同法》第111條的退貨是行使拒絕受領權的效果之一，而非合同解除效力的表現(xiàn)。[注]參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2011年版，第319頁。然而，拒絕受領權系在有受領義務的前提下，債權人基于正當事由拒絕受領而不陷入遲延責任的權利，與伴隨終局清算效果的退貨不應混淆。[注]有關拒絕受領權的行使條件、效果以及拒絕接受制度的定位，參見武騰：“拒絕受領瑕疵物的法定條件——兼論《合同法》第148條中拒絕接受制度的出路”，《法學》2015年第8期，第46～51頁。多種狀態(tài)可能說更為復雜，其主要觀點是：“退貨處于幾種可能的狀態(tài)，需要具體問題具體分析，大多須視其發(fā)展演變才能最后確定其性質(zhì)和歸屬，可有合同解除、代物清償、合同更改等形式?！痹谶@里存在兩個判斷步驟。第一，“從退貨通知的意思看，如果債權人明確地表示退貨是終局的，不擬繼續(xù)合同關系，符合解除通知的規(guī)格時，宜視為合同解除。……如果從退貨通知中看不出有終局地、不擬繼續(xù)合同關系的意思，則不宜作為合同解除，”進入下一步分析。第二，如果退貨處于中間的、過渡狀態(tài)，則一定要觀察其發(fā)展和演變的結果。在更換了質(zhì)量合格的同一種貨物時定位為更換；在以其他標的物代替，并已實際交付了標的物時，定位為代物清償；約定以其他標的物替代，但尚未交付時，定位為合同更改中的以物抵債；如果是改變了其他合同要素，也定位為合同更改；如果是結束雙方的合同關系，就按解除來界定。至于是否需要另有解除通知，值得繼續(xù)研究，“采取肯定說的理由似較充分些”[注]崔建遠：《退貨、減少價款的定性與定位》，《法律科學》2012年第4期，第95頁。。根據(jù)該說，退貨在發(fā)展過程中首先兵分兩路：一是合同解除，二是中間、過渡狀態(tài)。而后者又可以發(fā)展為更換、代物清償、合同更改或者合同解除，演化和發(fā)展的情形十分復雜。

如果上述界定被適用于《消保法》及其實施條例中，那么意味著消費者尋求退貨時，經(jīng)營者不必采取及時退款的行動，因為消費者的意思可能并不清晰，退貨也有可能發(fā)展為更換、代物清償?shù)惹樾巍＿@無疑對于《消保法》的實施影響較大。下面，筆者通過對退貨的歷史沿革和司法實踐中退貨的制度功能進行考察，探討合同法及消費者權益保護法上的退貨應如何定性。

(一)合同法上的退貨制度

合同法上的退貨制度至少可追溯到原《經(jīng)濟合同法》中。1981年的《經(jīng)濟合同法》中只有一個條文與退貨有關。其第38條(違反購銷合同的責任)第2款(需方的責任)第1項規(guī)定，需方中途退貨應償付違約金、賠償金。在1993年《經(jīng)濟合同法》修改時該條內(nèi)容沒有變化，調(diào)整為第33條。對于何為需方“中途退貨”該法并未予以明確。根據(jù)1984年國務院《工礦產(chǎn)品購銷合同條例》第10條，當事人雙方“應當嚴格按照合同規(guī)定的產(chǎn)品數(shù)量和計量方法履行。需方不得少要或不要，否則應承擔中途退貨的責任”。第36條第1款細化了需方中途退貨的責任，規(guī)定道：“中途退貨，應向供方償付違約金。通用產(chǎn)品的違約金為退貨部分貨款總值的1%～5%，專用產(chǎn)品的違約金為退貨部分貨款總值的10%～30%，具體比例可由供需雙方在簽訂合同時商定?！笨梢园l(fā)現(xiàn)，中途退貨是這樣一種行為，經(jīng)濟合同中的需方(買賣合同中的買受人)在履行之前表示不再需求貨物，或者在履行之時全部或者部分拒絕接收貨物，并且拒絕支付相應貨款的行為。這是一種需方違約行為，需方要承擔支付違約金、賠償金的責任。圍繞退貨，《經(jīng)濟合同法》上始終沒有明確界定，只能從買受人中途退貨的違約責任去推導。

另一方面，《工礦產(chǎn)品購銷合同條例》第35條(供方的違約責任)第2款規(guī)定：“供方所交產(chǎn)品品種、型號、規(guī)格、花色、質(zhì)量不符合同規(guī)定的，如果需方同意利用，應當按質(zhì)論價；如果需方不能利用的，應根據(jù)產(chǎn)品的具體情況，由供方負責包修、包換或者包退，并承擔修理、調(diào)換或退貨而支付的實際費用。供方不能修理或者不能調(diào)換的，按不能交貨處理?！睋?jù)此，“包退”和承擔退貨費用便成為供方(出賣人)在違約時應當承擔的責任。1984年國務院《加工承攬合同條例》第11條也規(guī)定：“用承攬方原料完成工作的，承攬方必須依照合同規(guī)定選用原材料，并接受定作方檢驗。承攬方隱瞞原材料的缺陷或者使用不符合合同規(guī)定的原材料而影響定作物的質(zhì)量時，定作方有權要求重作、修理、減少價款或退貨?！边@便確立了退貨為定作方有權主張的救濟。

1999年的《合同法》基本未超越上述規(guī)范性文件有關退貨的規(guī)定，其第111條規(guī)定：“質(zhì)量不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任。對違約責任沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，受損害方根據(jù)標的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。”其中，退貨顯然是與修理、更換和重作相并列的一種救濟手段。

(二)退貨制度在消費者權益保護法上的擴張

與合同法相比，真正導致退貨的作用和影響迅速擴大的還是《消保法》和一系列“三包”規(guī)定(即關于修理、更換、退貨的規(guī)定)的出臺。[注]本文所引用的“三包”規(guī)定均來自北大法寶數(shù)據(jù)庫。1993年《消保法》第44條(今第52條)、第45條(合并入今第24條)、第48條(今第54條)等規(guī)定構成了消費者買賣中的退貨制度。概括地說，出現(xiàn)以下三種情形的，按照消費者的要求，經(jīng)營者應承擔退貨責任：第一，經(jīng)營者提供商品或者服務，造成消費者財產(chǎn)損害的；第二，對國家規(guī)定或者經(jīng)營者與消費者約定包修、包換、包退的商品；第三，依法經(jīng)有關行政部門認定為不合格的商品。而對于大件商品，經(jīng)營者還應當承擔運輸?shù)暮侠碣M用。自20世紀80年代以來，國務院部委牽頭制定了大量具有規(guī)章效力的“三包”規(guī)定。其中主要以家用電器等消費品為主，如原國家經(jīng)濟委員會等八部委局發(fā)布的國標發(fā)(1986)177號《部分國產(chǎn)家用電器三包規(guī)定》。1995年，原國家經(jīng)貿(mào)委等四部委修正了該規(guī)定，發(fā)布了國經(jīng)貿(mào)[1995]458號《部分商品修理、更換、退貨責任規(guī)定》。根據(jù)該規(guī)定第5條，銷售者不能保證實施三包規(guī)定的，不得銷售目錄所列產(chǎn)品。該規(guī)定盡管只具有部門規(guī)章的效力，但鑒于由國家質(zhì)檢部門、工商部門等共同發(fā)布并負責實施，在實踐中具有很強的拘束力和重要的社會效果。類似的“三包”規(guī)定還包括：2001年9月發(fā)布的《移動電話機商品修理、更換、退貨責任規(guī)定》和《固定電話機商品修理、更換、退貨責任規(guī)定》，2002年7月發(fā)布的《微型計算機商品修理、更換、退貨責任規(guī)定》和《家用視聽商品修理、更換、退貨責任規(guī)定》，2013年10月實施的《家用汽車產(chǎn)品修理、更換、退貨責任規(guī)定》。三包制度作為我國有特色的行政執(zhí)法部門主導的消費者保護性規(guī)定，一直得到繼承，適用范圍不斷擴張。

從這些規(guī)定中可以發(fā)現(xiàn)，退貨始終是與修理、更換相并列的救濟。當受損害方“主張退貨”時，難以理解為受損害方主張的是可以發(fā)展為修理或者更換的“貨物暫時返還”。比如，在《家用汽車產(chǎn)品修理、更換、退貨責任規(guī)定》第24條第2款規(guī)定：“在家用汽車產(chǎn)品三包有效期內(nèi)，符合退貨條件的，銷售者應當自消費者要求退貨之日起15個工作日內(nèi)向消費者出具退車證明，并負責為消費者按發(fā)票價格一次性退清貨款?！边@表明：當買受人有效地主張退貨時，出賣人必須一次性退清貨款，并沒有將退貨認定為“貨物暫時返還”的余地。

2013年《消保法》修改后進一步豐富了退貨制度。根據(jù)第24條第1款，在商品或服務不適約的場合，首先根據(jù)國家規(guī)定、當事人約定退貨；在沒有國家規(guī)定和當事人約定的情況下，消費者可以自收到商品之日起7日內(nèi)退貨。7日后符合法定解除合同條件的，消費者可以及時退貨。從該款中可以解釋出：其一，退貨與合同解除實際為一脈相連的制度；其二，該款創(chuàng)設了一項消費者特別解除權，即在物或者服務不適約場合，不要求達到《合同法》第94條第4項、第148條的規(guī)格，即可在7日內(nèi)解除。該解除權更有利于消費者。

更受關注的是第25條[注]該條規(guī)定：“經(jīng)營者采用網(wǎng)絡、電視、電話、郵購等方式銷售商品，消費者有權自收到商品之日起七日內(nèi)退貨，且無需說明理由，但下列商品除外：(一)消費者定作的；(二)鮮活易腐的；(三)在線下載或者消費者拆封的音像制品、計算機軟件等數(shù)字化商品；(四)交付的報紙、期刊?！薄俺翱钏猩唐吠?，其他根據(jù)商品性質(zhì)并經(jīng)消費者在購買時確認不宜退貨的商品，不適用無理由退貨?！敝械乃^“無理由退貨權”。從體系角度解釋，該條所規(guī)定的應屬于遠程銷售場合消費者的7日內(nèi)任意解除權。《征求意見稿》第12條規(guī)定，經(jīng)營者不得擅自擴大不適用無理由退貨商品的范圍，且應當對不適用無理由退貨的商品進行明確標注，并供消費者進行確認；這值得肯定。需要指出的是，對于無理由退貨制度，也不宜僅理解為合同解除?！墩髑笠庖姼濉返?4條第3項規(guī)定，對于適用無理由退貨的商品，自收到消費者退貨要求之日起超過十五日未辦理退貨手續(xù)或自收到退回商品之日起超過十五日，無正當理由未返還消費者支付的商品價款的，視為對消費者合法要求的故意拖延或者無理拒絕?？梢?，所謂“無理由退貨權”應包含“請求返還價款”的意思。無理由退貨與其他退貨一樣，嚴格而言并非“一項”權利，而是包含了解除權和請求返還價款這兩項權利主張。

(三)退貨在司法實踐中的定位

在北大法寶上以退貨為關鍵詞進行搜索，命中很多涉及《合同法》和《消保法》中退貨規(guī)定的案件。通過分析案例，可以發(fā)現(xiàn)：

第一，退貨制度的功能主要在于清算全部或者部分合同關系，一方返還貨物必然伴隨另一方返還價款，或者對方價款支付義務的相應消滅。

比如，在(2009)駐民一終字第157號判決[注]本文所引用的案例均來自北大法寶數(shù)據(jù)庫。下不贅述。中，原審法院圍繞銅包鋁線漆包機的買賣合同糾紛認為，甲公司提供的產(chǎn)品質(zhì)量不符合約定，根據(jù)《合同法》第111條，甲公司應承擔退貨、返還價款的違約責任。二審法院支持了一審的判決，并指出甲公司在將漆包機安裝之后曾多次派員進行修理，沒有正常運行，甲公司……更不可能證明涉案漆包機經(jīng)測試達到國家標準。在該案中，退貨責任也與返還價款相聯(lián)系，而機器設備質(zhì)量不合格、修理后無法正常運行意味著合同履行遭受重大挫折，法院據(jù)此認可了退貨的必要性。

又如，在(2010)穗中法民二終字第1799號判決中，原審法院認為甲公司交付的570支吉他不符合質(zhì)量要求；根據(jù)《合同法》第111條，由于乙公司購買吉他的目的是用于出口，后因甲公司交付吉他不符合質(zhì)量要求已被退貨，現(xiàn)乙公司選擇要求退貨和拒付貨款，應予支持，且對應的該部分貨款不必支付。二審法院支持一審判決。在這起案件中，兩審法院都是將退貨作為部分合同關系清算來處理的，也都相應地處理了貨款的問題。

第二，違約場合的退貨主要以合同目的不能實現(xiàn)或者修理、更換不足以救濟受損害方為條件。也就是說，違約場合的退貨條件在大多數(shù)案例中是按照合同解除的標準來確定的。

比如，在(2009)皖民二終字第0070號判決中，安徽省高院認為混凝土泵車存在質(zhì)量瑕疵，無法實現(xiàn)陶某某購買泵車用于生產(chǎn)經(jīng)營的合同目的，……依照《合同法》第111條，陶某某選擇退貨，并無不當。法院判決機械公司自行取回機械，同時還判決該機械公司退還貨款及利息。在該案中，法院認為退貨的條件為導致合同目的無法實現(xiàn)，同時也處理了退還價款的問題。買受人通過主張退貨實現(xiàn)了合同解除和解除后的互相返還。

又如，在(2006)滬二中民四(商)終字第363號判決中，二審法院認為：“本案所涉標的物為電動自行車電機，在目前電動自行車電機返修率普遍居高的情況下，動輒退貨，并不符合電動自行車行業(yè)慣例。如甲公司收到的電機在使用過程中出現(xiàn)質(zhì)量問題，甲公司可要求乙公司進行修理、更換。甲公司在原審中并未提供依據(jù)證明其要求乙公司修理、更換而遭乙公司拒絕的事實，故甲公司直接請求退貨。本院難以支持?！痹谠摪钢?，二審法院結合該行業(yè)的現(xiàn)狀，認為不經(jīng)過修理、更換而直接請求退貨并不合理。由此推斷，退貨只有在修理、更換難以有效補救違約或者遭到拒絕時才可主張。

還如，在廣東省佛山市中院(2005)佛中法民二再字第25號判決中，涉及四臺注塑機的買賣合同糾紛，甲電器廠提出注塑機存在質(zhì)量問題，訴請退貨。二審法院認為注塑機型號不符，且部分注塑機存在電腦、油泵和齒輪等方面的質(zhì)量問題，因此乙機械廠構成違約，根據(jù)《合同法》第111條，甲電器廠“可以選擇退貨，即解除合同的違約責任”，又根據(jù)其他有關解除合同的規(guī)定，判決乙機械廠取回四臺注塑機，返還貨款。再審過程中法院認為機器的正常使用并不代表其必然符合買受人簽訂合同時希望達到的合同目的……根據(jù)《合同法》第111條，甲電器廠選擇要求退貨并無不當。同時指出“因為甲電器廠一直使用四臺注塑機至今，根據(jù)公平原則，甲電器廠應支付相應的基礎使用費予乙機械廠”。在這起案件中二審法院對于退貨也是按照解除合同來處理，其判決用益返還，顯系合同解除的效果之一。

綜上可見，在司法實踐中，退貨的主張不僅意味著合同的全部或者部分解除，往往還伴隨著貨物的退回和相應貨款的返還。

四、退貨的解釋論路徑與立法論建議

(一)對多種狀態(tài)可能說的回應

在我國，很多學者將退貨基本看作合同解除。[注]參見王利明：《合同法研究》(第三卷)，中國人民大學出版社2012年版，第112頁；郭明瑞、房紹坤主編：《合同法學》，復旦大學出版社2009年版，第261頁；蘇號朋：《合同法教程》，中國人民法學出版社2011年版，第297頁。這大體值得贊同，只是還應強調(diào)合同解除之后的價款返還也包含在退貨的制度功能之中。

那么，如何理解我國有關退貨定性中興起的多種狀態(tài)可能說呢？實際上，該說應該試圖解釋這樣一種例子或者現(xiàn)象：買受人發(fā)現(xiàn)了標的物質(zhì)量問題，將該標的物退還出賣人，說明了質(zhì)量問題但并沒有明確主張修理或者更換，也沒有主張合同解除。也就是說，買受人實質(zhì)上只被認定做了兩件事：(1)事實上退還貨物，(2)說明存在質(zhì)量問題。在這種情況下，難以判斷買受人的真實意思甚至真正意圖。這種情況應當是現(xiàn)實存在的，如果將這種事實上的退還稱之為“退貨”，那也確實是有可能發(fā)展為多種狀態(tài)的“中間狀態(tài)”。

不過，要解釋這樣一種現(xiàn)象，還有其他路徑值得考慮。如果將退貨按照作為合同全部或者部分關系的清算來理解，那么這種“中間狀態(tài)的貨物返還”可以僅僅理解為具體主張不明確的權利行使中間狀態(tài)，而通過繼續(xù)履行制度和出賣人違約補救制度來加以解決。詳言之，雖然《合同法》第111條規(guī)定由作為受害方的買受人“合理選擇”救濟手段，但并不意味著其“必須”選擇救濟手段，實際上具體補救方式完全可以通過當事人合意或者法律規(guī)定轉(zhuǎn)移到出賣人一方。再進一步，當買受人僅僅將有質(zhì)量問題的標的物返還給出賣人時，可以理解為一種“未明確主張救濟”的狀態(tài)，此時出賣人有誠信溝通的義務；如果經(jīng)過誠信溝通買受人仍未明確主張，顯然出賣人沒有必要消極被動等待。此時，無論是根據(jù)誠實信用和“合理”選擇的原則，還是在保護出賣人合理補救利益的思路下，出賣人都可以根據(jù)質(zhì)量問題的具體情況和交易具體情境合理選擇補救方式，只要這種補救方式不產(chǎn)生不合理的不便、不合理的遲延，便可以對買受人發(fā)生拘束力。[注]有關出賣人違約補救權的定位及構成，參見武騰：“出賣人的違約補救權”，載梁慧星主編：《民商法論叢》(第55卷)，法律出版社2014年版，第1頁。這一路徑在體系層面既尊重繼續(xù)履行制度的主導性，也平衡了買賣雙方的利益，從維護體系協(xié)調(diào)和維護立法目的的角度來看是更值得考慮的一種思路。

相反，多種狀態(tài)可能說所提出的“中間狀態(tài)”定性不僅沒有必要，而且存在明顯弊端：

第一，方法不當，定性錯位。多種狀態(tài)可能說采取“兩步法”的觀察方法，則退貨與“特定的合意”是分離的。關鍵問題是：一旦失去了與特定合意的關聯(lián)性，也就與更換、代物清償、合同變更等任何一項性質(zhì)失去了必然聯(lián)系，因為真正可以起定性作用的是合意性質(zhì)，而不是貨物的返還這一事實狀態(tài)；即使沒有交付貨物和返還貨物，作為“獨立之一種有償契約”的代物清償[注]參見鄭玉波：《民法債編總論》，陳榮隆修訂，中國政法大學出版社2004年版，第484～485頁。黃立先生也指出：“代物清償契約乃變更債之內(nèi)容的契約，此一契約事后變更了原債之關系中的給付標的?！眳⒁婞S立：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2002年版，第669頁?；蛘摺白兏贤?、消滅舊債成立新債”的合同更改[注]有學者認為更改制度在羅馬法上為債權消滅原因之一，具有重大意義，“但在近代法上則已失其價值”。參見前注〔51〕，鄭玉波書，第526頁。合同更改制度在現(xiàn)代交易中意義大為縮減，為當今日本學界共識。參見〔日〕內(nèi)田貴：《民法Ⅲ 債權總論·擔保物權》，東京大學出版會2005年版，第107頁；〔日〕渡邊達德、野澤正充：《債權總論》，弘文堂2007年版，第317頁。，也可以自我良好定性。換言之，多種狀態(tài)可能說消除了退貨和具有決定性意義的特定合意之間的綁定，那么退貨便只能按照“中間、過渡狀態(tài)”來定性，無論是更換、代物清償抑或合同更改都已不能認定為退貨的性質(zhì)。

第二，增加法律適用的不確定性，與退貨制度旨在保護消費者權益的立法目的相脫節(jié)。從前述規(guī)范文本梳理和案例考察來看，退貨作為全部或者部分合同關系的清算制度，契合文義解釋、體系解釋等法律解釋方法，也得到司法實踐的支持。在此基礎上構建解釋論更容易保持法律適用的可預期性。退貨制度的特點是其作為錢貨兩清的制度，對于普通消費者的權益保護而言比較簡明。而多種狀態(tài)可能說卻導致其異常復雜：如果消費者對于一個質(zhì)量問題嚴重的商品要求“退貨”，經(jīng)營者在回答“可以退貨”后，還可以以消費者意思表示不明為由主張退貨可以發(fā)展為更換或其他情形。這對于消費者保護來說明顯不利，與退貨制度旨在保護消費者權益的初衷難以相容。

(二)退貨制度的未來出路

在退貨制度中，買受人要求退貨的真實意思往往是解除合同“并且”請求出賣人返還價款，這種直接的錢貨兩清是一種將合同解除的意思和要求返還價款的意思“打包”處理的方式。這種“打包”處理反映出退貨本身是一個實用性強的制度。相應的不足是，其構造的不嚴密性導致很多問題需要澄清。

其一，對于何種貨物適于退回沒有澄清。除了《消保法》第25條有關無理由退貨的規(guī)則，何種貨物適于退還并不明朗。退貨的題中應有之義是原物返還，只有原物尚有退回的可能，才適宜采取這種主張。如果標的物由于消費、生產(chǎn)使用或者其他原因?qū)е虏糠只蛘呷繙缡?，或者性狀嚴重改變，或者在具體環(huán)境下合理退還原物的渠道不存在，那么退貨這種主張便難以采用。即使買受人有權解除合同，也已經(jīng)不再屬于退貨制度。

其二，退貨的費用承擔需要區(qū)分具體情形進行處理。大部分退貨的根據(jù)建立在出賣人違約基礎上，因此退貨產(chǎn)生的費用系出賣人違約造成的損失，應當由作為違約方的出賣人承擔。唯在無理由退貨場合，退貨制度并非建立在出賣人違約的基礎上，而是基于“冷卻期”原理對消費者給予特別保護，故退貨的費用應由消費者承擔。

其三，退貨過程中合同解除的時點不明朗。究竟是退貨通知到達違約方時，合同立即解除，還是貨物實際退還之時合同才解除，難以定論。在解釋上，只能認為在一般人可以理解的解除合同通知到達出賣人時，發(fā)生合同解除的效果。

合同法以及消費者權益保護法上圍繞退貨的定性和實現(xiàn)方式的爭議，源于退貨制度的實用性較強，而法律邏輯的嚴密性遭到忽視。伴隨民法理論的深化，特別是法定解除權的類型及行使條件、合同解除的效果等問題得到深入的研究，退貨的粗疏構造越來越難以棲身其中。在民法典合同編中，有必要對合同解除權的行使條件以及效果予以細化和完善。不論是合同法還是消費者權益保護法中的退貨，都應融入民法典的解除和合同清算制度。如此一來，退貨定性之爭或可退出歷史舞臺。