王文宇 主持

繆因知 整理

【刊發(fā)說明】“合金論壇”是由來自國際中文學(xué)界十余個法域、數(shù)十個機(jī)構(gòu)、近百位相關(guān)領(lǐng)域的一流法律研究者和實務(wù)者共同組成的一個邀請制在線論壇，創(chuàng)辦人為臺灣大學(xué)王文宇教授。其宗旨是希望以合同研究為基礎(chǔ)，探討商事組織特征邏輯，進(jìn)而探究涉及的金融法律議題。

作為財經(jīng)法學(xué)領(lǐng)域的知名特色刊物，本刊與該論壇合作整理部分精華成果刊發(fā)以饗讀者。這里不僅有頂尖專家就其關(guān)心的前沿話題的針鋒相對，也有他們對各自得意之作的親筆紹介，可謂不可多得的思想盛宴。為便于體現(xiàn)爭點，本刊既適當(dāng)保持了當(dāng)時的交流原貌，也事后做了加工整理。

本期討論實際發(fā)生于2016年3—4月。兩岸學(xué)者討論了由于匯率變動引發(fā)的人民幣目標(biāo)可贖回遠(yuǎn)期合約(TRF)爭議，涉及作為銷售機(jī)構(gòu)的銀行和購買者之間的責(zé)任認(rèn)定和分配、復(fù)雜金融衍生品的購買資格限制、行政監(jiān)管機(jī)構(gòu)和法院在糾紛處理中的權(quán)責(zé)等問題。尤為稱道的是，不少學(xué)者從金融市場的長遠(yuǎn)健康發(fā)展出發(fā)予以了通盤考慮，認(rèn)為對金融商品購買者不能過度保護(hù)，增加其道德風(fēng)險，避免了單純指責(zé)金融機(jī)構(gòu)、鼓吹金融消費者保護(hù)的教條式流行話語。

一、我國臺灣地區(qū)的TRF糾紛

(一)TRF的性質(zhì)認(rèn)定

創(chuàng)拓國際法律事務(wù)所楊家欣律師指出：由于人民幣匯率變動轉(zhuǎn)向，人民幣“目標(biāo)可贖回遠(yuǎn)期合約”(TRF，Target Redemption Forward)這類衍生性金融商品爭議在臺灣地區(qū)愈演愈烈。據(jù)惠譽(yù)信評的估計，銀行客戶已浮上臺面的違約損失超過新臺幣2 000億元，其中四成未經(jīng)擔(dān)保，對臺灣地區(qū)金融體系可能造成沖擊，也引發(fā)了一些訴訟糾紛。

TRF產(chǎn)品本質(zhì)上是一系列外匯選擇權(quán)/期權(quán)的組合。選擇權(quán)分為買權(quán)(call option)及賣權(quán)(put option)。賣權(quán)(反之為買權(quán))的持有人可以選擇在一定的日期(到期日)以特定的價格賣出(反之為買入)一定數(shù)量的標(biāo)準(zhǔn)化產(chǎn)品。這些標(biāo)準(zhǔn)化產(chǎn)品可以是大宗物資(黃金、石油)、上市股票或者外匯。賣權(quán)的買方會期望產(chǎn)品價格下跌，常用其來避免價格下跌導(dǎo)致獲利減少的情形。

例如，某出口廠商每個月都有的結(jié)算外的需求是將所得人民幣匯為美元，而美元兌人民幣匯率若看起來有緩慢穩(wěn)定貶值的趨勢，于是銀行便開出一個入局的名目本金(通常最低為100萬美元，但客戶入局時暫時不必用自有資金下注，甚至不需要事先提供擔(dān)保)，將一系列的選擇權(quán)勾在一起，定出一個期限(例如12或24個月)，鎖定價格區(qū)間(目標(biāo)價與保護(hù)價)，在這期間中每個月都行使選擇權(quán)賣權(quán)，然后加上一個獲利上限(稱為Target)，客戶獲利如到達(dá)這個上限，全部的約定立刻終止，銀行及客戶同時出場，這就是TRF的基本架構(gòu)。

中信金融管理學(xué)院財經(jīng)法律系助理教授蔡鐘慶補(bǔ)充指出：TRF由銀行與客戶對未來匯率走勢進(jìn)行押注。當(dāng)客戶進(jìn)行匯率單邊走勢的押注，押對方向，獲利為“本金×匯差”；猜錯方向，虧損除了價差乘上本金外，還須乘上杠桿倍數(shù)。TRF設(shè)計為客戶的累積獲利達(dá)一定條件，銀行不玩時，就可以出場，但是當(dāng)客戶賠錢時，必須等到合約到期才能結(jié)束。TRF合約期通常分為12個月或24個月，每月進(jìn)行一次結(jié)算作業(yè)，交易門檻多在100萬美元(亦為投資人的本金)，同時會約定一個比現(xiàn)貨價格(如人民幣6.10的匯價)低的執(zhí)行價(如人民幣6.15的匯價)、距離現(xiàn)價格更遠(yuǎn)的“上方保護(hù)價”(如人民幣6.2的匯價)，以及虧損時須乘上的杠桿倍數(shù)(市場最常見的為2倍杠桿倍數(shù))，有些銀行會再加設(shè)一個中止價(如人民幣6.05的匯價，用以保護(hù)莊家，只要匯率觸及此價位，契約自動終止)。

假設(shè)結(jié)算當(dāng)日人民幣匯率持續(xù)走升到6.05的匯價，高于執(zhí)行價的6.15匯價，投資者將有權(quán)按低于現(xiàn)價的6.15執(zhí)行價匯價買入人民幣，賺取10萬美元匯兌收益[本金×匯差=100萬美元×(6.15-6.05)]；反之，于交易的任何時間點，人民幣匯率走貶低于上方保護(hù)價，投資者將面臨被補(bǔ)繳保證金或增加擔(dān)保品的命運，若結(jié)算當(dāng)日人民幣匯率走貶來到6.25匯價，低于上方保護(hù)價6.2的匯價，投資人將有20萬美元的虧損[本金×匯差×杠桿倍數(shù)=100萬美元×(6.15-6.25)×2]。

長庚大學(xué)工商管理學(xué)系游啟璋副教授表示，依他個人觀察和銀行交易員及高階主管的討論，TRF的設(shè)計本身幾乎沒有避險的功能。即使對于非常少數(shù)真正有美元收入，同時有人民幣需求的廠商而言，避險功能也微乎其微。因當(dāng)人民幣升值時，銀行端有保護(hù)價敲出事件knock out event條款的設(shè)計，銀行可以認(rèn)賠出場。但是在人民幣貶值時，客戶必須繼續(xù)合約，到期前不能認(rèn)賠出場，且無上限。

所以客戶不會(也無法)用TRF來避險，客戶只會(也只能)用來“對賭”人民幣(相對美元)的升、貶值。許多的衍生性金融商品可以避險，客戶也可利用來“投機(jī)”(或者是賭博)。法規(guī)能有效區(qū)別客戶的動機(jī)或性質(zhì)，“分級管理”(主管機(jī)關(guān)喜歡用的用語)才有意義。如果合約設(shè)計上無法避險，或者是稍微加上一些條件，美其名為“嵌入型”或者“合成型”的商品，實際上只能做“對賭”的工具，政策上是否應(yīng)有不同的考慮？

北京大學(xué)法學(xué)院劉燕教授認(rèn)為TRF的交易結(jié)構(gòu)與2008年中信泰富澳元杠桿交易中的合約比較相似，投資人有一個賣出期權(quán)加上略低于現(xiàn)價的行權(quán)價，銀行方面有兩個賣出期權(quán)，外加虧損時的敲出knock out權(quán)利。結(jié)果就是投資人上漲獲利有限，下跌翻倍賠償?shù)臓顟B(tài)。比當(dāng)年中信泰富合約稍好一點的是，TRF合約有一個保護(hù)價的設(shè)置，使得投資人方面可以推遲一點確認(rèn)損失。不過，一旦人民幣跌破保護(hù)價，投資人會出現(xiàn)跳空結(jié)算大額損失的結(jié)果。

(二)TRF的客戶分類監(jiān)管問題

楊家欣指出，TRF被定位為衍生性金融商品中的“復(fù)雜性高風(fēng)險商品”，這指具有結(jié)算或比價期數(shù)超過3期且隱含賣出選擇權(quán)特性之衍生性金融商品。針對非避險目的承作的“復(fù)雜性高風(fēng)險商品”應(yīng)設(shè)有法定的個別交易損失上限。但如果是基于避險目的而從事TRF交易，則不設(shè)法定損失上限。

然而，實務(wù)上如何劃分避險或非避險目的承作的TRF，是一個難題。據(jù)楊家欣了解，先前多數(shù)投資人承作TRF時都直接被銀行歸在避險部位，因此損失沒有上限。但銀行與客戶的認(rèn)知未必會一致。

楊家欣認(rèn)為應(yīng)實行投資人分級管理。未來只有專業(yè)機(jī)構(gòu)投資人、高凈值投資法人、總資產(chǎn)超過新臺幣1億元之法人及避險目的之一般法人可以購買TRF。過去可以投資TRF的其他類型客戶，像“專業(yè)自然人”及“非避險目的之一般法人”以后均不得購買TRF商品。金管會雖然認(rèn)為除部分規(guī)定外，“衍商管理辦法”亦應(yīng)一體適用于屬境外投資人之OBU[注]Offshore Banking Unit，簡稱OBU，又稱國際金融業(yè)務(wù)分行、離岸銀行、境外銀行，指存款人在其居住地的境外開設(shè)賬戶的銀行?？蛻?，卻同時于函令中對OBU客戶之資格條件給予彈性，使之成為一項管制漏洞。

蔡鐘慶指出，先前規(guī)范TRF的規(guī)定是于1995年發(fā)布的“銀行辦理衍生性金融商品業(yè)務(wù)應(yīng)注意事項”，后金融監(jiān)督管理委員會2015年6月頒布的“銀行辦理衍生性金融商品業(yè)務(wù)內(nèi)部作業(yè)制度及程序管理辦法”(“衍商管理辦法”，2016年1月修正)則是規(guī)范TRF最主要的規(guī)定。2016年1月最重要的修正條文乃是增訂“銀行辦理衍生性金融商品業(yè)務(wù)內(nèi)部作業(yè)制度及程序管理辦法”第二十五條之一：

第一項銀行不得與下列客戶辦理復(fù)雜性高風(fēng)險商品: 一、自然人客戶。 二、非避險目的交易且屬法人之一般客戶。第二項銀行向?qū)I(yè)機(jī)構(gòu)投資人及高凈值投資法人以外客戶提供復(fù)雜性高風(fēng)險商品交易,應(yīng)遵循下列事項: 一、屬匯率類之復(fù)雜性高風(fēng)險商品: (一)契約期限不得超過一年。 (二)契約比價或結(jié)算期數(shù)不得超過十二期。 (三)非避險目的交易之個別交易損失上限,不得超過平均單期名目本金之三點六倍。 二、前款商品以外之復(fù)雜性高風(fēng)險商品: (一)非避險目的交易契約,其比價或結(jié)算期數(shù)十二期以下(含)者,個別交易損失上限不得超過平均單期名目本金之六倍。 (二)非避險目的交易契約,其比價或結(jié)算期數(shù)超過十二期者,個別交易損失上限不得超過平均單期名目本金之九點六倍。 三、前二款所稱平均單期名目本金為不計杠桿之總名目本金除以期數(shù)之金額。

為控管人民幣TRF風(fēng)險，立法院財政委員會于2016年3月決議：未來復(fù)雜高風(fēng)險衍生性金融商品應(yīng)經(jīng)主管機(jī)關(guān)審核通過后，始得發(fā)行銷售，但交易對象為專業(yè)機(jī)構(gòu)投資人、高凈值投資法人時不在此限，并要求臺灣地區(qū)“中央銀行”及金管會應(yīng)盡速檢討、修訂相關(guān)規(guī)定。據(jù)金管會2016年4月統(tǒng)計，TRF商品已經(jīng)平倉部位有新臺幣72億元，暫列應(yīng)收款有新臺幣111億元，轉(zhuǎn)為放款有新臺幣106億元，總計客戶損失總共有新臺幣289億元，而銀行因銷售這類商品獲利達(dá)新臺幣131億元。

據(jù)悉，金管會銀行局局長認(rèn)為該舉措是走回頭路，將降低臺灣地區(qū)金融市場的國際競爭力，嚴(yán)重?fù)p害金融創(chuàng)新。金管會前主委、立法委員曾銘宗也擔(dān)憂，未來有避險需求的客戶可能跑到香港、新加坡承作這類商品。金管會時任主任委員王儷玲則表示考慮修正承作人的門檻，未來有經(jīng)驗者才能做這類商品。此前可承作對象門檻主要以財力為準(zhǔn)，金管會研擬加入具專業(yè)知識、有承作相關(guān)或相同商品者才能購買。

臺灣悠游卡公司法律事務(wù)部主管陳靜芳博士指出臺灣地區(qū)于2011年制定“金融消費者保護(hù)法”及其子法，有關(guān)客戶分類采用一刀切的硬性規(guī)定方式，以財力和專業(yè)能力區(qū)分金融消費者與非金融消費者(專業(yè)投資人)。近來發(fā)生TRF爭議，監(jiān)管機(jī)構(gòu)直接就把原本符合專業(yè)投資人的財力標(biāo)準(zhǔn)(新臺幣3 000萬元)提高至1億元，將買賣TRF的主要損失者、凈資產(chǎn)不到1億元的中小企業(yè)客戶未來在買賣衍生性商品時亦納入保護(hù)。專業(yè)投資人與金融消費者的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是游移的。

由于金融商品仍然會不斷創(chuàng)新，陳靜芳建議除了思考從3 000萬元門檻提高到1億元是否為頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳，還要思考是否繼續(xù)使用硬性規(guī)則的監(jiān)理方式。她認(rèn)為或可采用歐盟MiFID指令的方式，一定財力、投資經(jīng)驗的金融消費者得經(jīng)過嚴(yán)格書面等程序后(確定意思表示自由的)，升級為專業(yè)投資人。反之，專業(yè)投資人亦得主動降級要求成為金融消費者，并請求金融機(jī)構(gòu)踐行較詳細(xì)的說明義務(wù)等保護(hù)措施。

雖然采用硬性規(guī)則的優(yōu)點是容易遵循，但缺點則是不區(qū)分商品及金融消費者個別差異，也不提供放棄權(quán)利保護(hù)、以方便交易的機(jī)會。直接以法令限制締約的權(quán)利是否適當(dāng)，也仍有疑義。畢竟被分類為金融消費者之人，亦可能在某些特殊商品領(lǐng)域已有相當(dāng)投資經(jīng)驗。反之，符合硬性標(biāo)準(zhǔn)被分類為專業(yè)投資人者，亦可能在某些商品的交易(如TRF)中未必熟悉或具備相關(guān)投資經(jīng)驗，故硬性規(guī)則的立法方式可能無法達(dá)成客戶分類的目的。若根據(jù)商品的復(fù)雜度、風(fēng)險高低分別設(shè)計不同的標(biāo)準(zhǔn)，則該分裂規(guī)范的方式可能使得監(jiān)管及法規(guī)趨于復(fù)雜。

(三)了解你的客戶(KYC)規(guī)則與金融衍生品銷售規(guī)制

新加坡管理大學(xué)法律學(xué)院助理教授陳肇鴻認(rèn)為，銀行和客戶間明顯有信息不對稱(information asymmetry)。許多關(guān)于客戶的信息銀行不會有，自然也很難作實際判斷。銀行固然需作KYC，但如果客戶不愿意提供(或不誠實提供)，銀行取得信息的能力有限。例如，購買產(chǎn)品究系為避險還是投機(jī)，應(yīng)該由投資人的立場來判定，不是由銀行來猜。銀行也許應(yīng)該問，但回答這些事項的決定權(quán)，應(yīng)交由投資人自己來決定，這應(yīng)該是更有效率的結(jié)果。由此自然地，投資人亦應(yīng)該在某程度內(nèi)承擔(dān)自己決定的結(jié)果。

特定產(chǎn)品是否可銷售給非專業(yè)客戶，一方面是法政策問題，一方面也有很多技術(shù)問題。例如，在現(xiàn)代金融市場，套利(arbitrage)是自然會出現(xiàn)的狀況。以許多買TRF的人的財力，臺灣地區(qū)買不到，到香港地區(qū)或新加坡一樣可以買 accumulator或ELI一類的玩意。臺灣地區(qū)的銀行不能賣，有錢人要不就把錢投到其他地方(炒股炒房)，要不就把錢流到海外。其效果需要由主管機(jī)關(guān)來評估，是否要做到高程度的產(chǎn)品干預(yù)(product intervention)，比較法上亦無一定的準(zhǔn)則。

此外，要不要讓一般投資人有權(quán)自行選擇改變其投資人屬性分類，國際上也沒有一定的準(zhǔn)則。假定原始分類是正確的，如果一個一般投資人經(jīng)改變分類或經(jīng)警告之后，還是一意要買，那究竟應(yīng)該是誰的責(zé)任(或何方可以更低的成本來避免未來損失)？陳肇鴻認(rèn)為應(yīng)該是投資人要承擔(dān)自己的結(jié)果。銀行的底線是要充分揭露告知客戶產(chǎn)品內(nèi)容及相關(guān)風(fēng)險(也許更該提醒簽名的法律風(fēng)險)，并不得有詐欺的情事。相對地，投資人也應(yīng)該承擔(dān)在合約上簽名后的責(zé)任。

臺灣金融消費評議中心劉彥詮律師認(rèn)為 (發(fā)言均不代表中心立場)：銀行銷售TRF時，負(fù)有說明義務(wù)、適合度義務(wù)、善良管理人注意義務(wù)、忠實義務(wù)等等(相關(guān)條文可以參看“銀行辦理衍生性金融商品業(yè)務(wù)內(nèi)部作業(yè)制度及程序管理辦法”)。楊家欣提到的問題應(yīng)該是銀行除向客戶進(jìn)行說明及揭露外，是否有進(jìn)一步確認(rèn)客戶理解之義務(wù)？此涉及說明義務(wù)的內(nèi)涵為何。另一個問題則是如何確保銀行或理財專員遵守適合度評估義務(wù)，而非透過迂回方式進(jìn)行規(guī)避主管機(jī)關(guān)或銀行的相關(guān)規(guī)范。

中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授繆因知指出： KYC主要的意義應(yīng)該是公法管制，如反洗錢方面，對民事合同無意義。中國人好賭，就算設(shè)定投資門檻，合伙湊錢購買的事情也做得出。即便銀行宣稱只接受特定客戶，又明知此人不符而訂約，也只是共同過錯。

對有二級市場的金融商品如期貨來說，設(shè)定投資者準(zhǔn)入門檻有降低噪音、提高估值效率的作用，但對一對一的金融商品而言，似乎無此必要。金融主管機(jī)構(gòu)規(guī)定若干人等不得買賣特定商品，自然能減少這些人日后爭吵的麻煩，說起來也能寫入保護(hù)民眾福祉的功勞簿。但實際上損害了金融業(yè)的發(fā)展，包括投資者歷練成熟的機(jī)會。老實講，沒點血的教訓(xùn)真是學(xué)不會。而且懵懵懂懂賺錢時不也挺樂呵么。

理仁法律事務(wù)所主持律師謝文倩指出，銀行銷售TRF仍需確認(rèn)客戶之風(fēng)險承擔(dān)能力以及避險需求，落實KYC，才能符合法令的要求。合法合規(guī)的方式應(yīng)該由銀行主動調(diào)查并要求購買客戶提供其避險需求之證據(jù)?，F(xiàn)在TRF風(fēng)暴席卷很多商戶，是因為銀行根本不考慮客戶的避險需求，任由資本額極低的OBU紙上公司(資本額1萬元或5萬元)與銀行簽約，再要求臺灣母公司與負(fù)責(zé)人擔(dān)任連帶保證人，拖垮中小企業(yè)主。銀行銷售TRF實有違法不當(dāng)且未善盡投資人保護(hù)之疑義。

金管會在2016年1月修正公布的管理辦法雖然把境外法人購買TRF納入規(guī)范，也明定自然人與非避險目的之法人一般客戶不得購買，但仍然沒有禁止臺灣地區(qū)母公司與負(fù)責(zé)人擔(dān)任連帶保證人。鑒于連帶保證人幾乎等于主債務(wù)人，金管會的規(guī)范仍然存有非常大的規(guī)范漏洞。

蔡鐘慶指出：事實上在臺灣地區(qū)許多TRF交易的對象也均在某種程度上了解風(fēng)險，但是鑒于先前大部分的媒體多預(yù)測人民幣有大幅升值的空間，加上銀行銷售人員的大力營銷，從而投入購買此項商品。

金管會前主委曾銘宗于2014年5月前往立法院財政委員會報告時稱，發(fā)現(xiàn)有銀行承做TRF商品的交易量和獲利大幅增加，陸續(xù)產(chǎn)生客戶投訴，因此對9家銀行啟動項目金檢。

金管會項目金檢后，發(fā)現(xiàn)各銀行有五大缺失：一是核給客戶交易額度時，沒有評估客戶風(fēng)險承擔(dān)能力，二是沒有依照客戶交易目的、經(jīng)驗和營收等條件給予適合商品，三是沒有對高風(fēng)險商品做上架審查或?qū)彶椴淮_實，四是對一般客戶的交易文件，全用英文表達(dá)，也沒告知最大損失和中途解約事宜，五是銀行以不具資格企業(yè)金融業(yè)務(wù)員去做商品銷售。

對此金管會三面撒網(wǎng)，第一是對類似TRF的復(fù)雜型高風(fēng)險商品做全面控管，包括強(qiáng)化銀行內(nèi)部對新種商品的審查程序，如復(fù)雜高風(fēng)險商品第一次上架銷售前，需報常董會或董事會通過；第二是強(qiáng)化商品銷售控管和產(chǎn)品設(shè)計，如需設(shè)有客戶停損退場機(jī)制；第三則是建立聯(lián)征中心額度查詢數(shù)據(jù)庫。

為全面了解各銀行銷售TRF狀況，金管會也調(diào)查各銀行銷售TRF的公司名稱、資本額、營業(yè)額、所屬行業(yè)、承做金額及損益狀況六大項內(nèi)容。其中在所屬行業(yè)中，更調(diào)查各銀行是否有銷售給農(nóng)民、鄉(xiāng)民、水果攤老板等職業(yè)的一般自然人客戶。依現(xiàn)行規(guī)定，銷售TRF對象需是符合資產(chǎn)3 000萬以上的高資產(chǎn)客戶。

(四)TRF購買者和銷售者的責(zé)任分配

陳肇鴻認(rèn)為，對銀行而言，底線是要充分揭露告知客戶產(chǎn)品內(nèi)容及相關(guān)風(fēng)險(也許更該提醒簽名的法律風(fēng)險)，并不得有詐欺情事。相對地，投資人也應(yīng)該承擔(dān)在合約上簽名后的責(zé)任。他的意見可能比較極端一點，但過度的投資人保護(hù)只會讓投資人更笨，道德風(fēng)險越高(至少在臺灣地區(qū)看來是如此)，追根究底要保護(hù)投資人還是要提升金融認(rèn)知度(financial literacy)以及促使投資人作謹(jǐn)慎決定。金融產(chǎn)品糾紛方面，過去有連動債，今日有TRF，法令越修越多，投資人抱怨反而更多，和連動債相比(至少很多人確實是拿退休金來買)，很多TRF的投資人其實不見得不知道風(fēng)險，也不是不懂風(fēng)險，而是不想承擔(dān)風(fēng)險，獲利時不見有人抱怨(事實上不少人也不是第一次買)，但損失時就來要賠償(那之前的獲利是否也要吐回？)，更何況TRF前早有連動債糾紛，被劃為“愿賭不服輸”也是自然的結(jié)果。個案當(dāng)然需個別而論，對市場而言，就和政黨輪替相仿，多幾次大家就知道規(guī)則，真被騙的人當(dāng)然需要保護(hù)，如果是真的愿賭(或真避險但買錯產(chǎn)品)但不甘心損失，不應(yīng)讓他們隨便找法律理由搪塞，否則長期以來對銀行和投資人都不會有好的結(jié)果。

繆因知認(rèn)為，結(jié)構(gòu)化理財產(chǎn)品在2008年金融風(fēng)暴后在中國大陸也引發(fā)過很多糾紛，當(dāng)時澳元Accumulator曾經(jīng)讓一些巨型國企如中信泰富損失了幾十億元。他贊同陳肇鴻的觀點，欺詐以外無責(zé)任。英雄莫問出處，金錢甭管主人。個別投資人是否符合能理解此等復(fù)雜高風(fēng)險商品的“專業(yè)投資人身份”很難講，就算是銷售最簡單的股票指數(shù)基金，科學(xué)家也能聲稱自己不理解其中的高風(fēng)險。

中信泰富案中，有人指責(zé)Goldman Sachs跟客戶簽訂的合同是客戶收益有上限，損失無上限的，不公平云云。但金融風(fēng)暴前澳元看好，收益雖有上限，卻看上去是穩(wěn)當(dāng)?shù)?。這跟賭局中冷門熱門賠率不一樣一個道理。韓國后來也有類似案件，涉及Knock in knock out的，一度被法院以情勢變更的理由否認(rèn)效力，引發(fā)市場騷動。不過這次人民幣雖然波動，卻不像2008年金融風(fēng)暴那樣有一個明顯的非常規(guī)事件背景，而可以講是中國大陸經(jīng)濟(jì)增長減速后的“新常態(tài)”所致，所以仍然能作為市場正常波動來理解。

繆因知質(zhì)疑稱，如果能以投資者不適格而要求認(rèn)定合同無效，那在對賭客戶掙大錢時，金融機(jī)構(gòu)是否也能以此為由主張合同無效？當(dāng)然，金融機(jī)構(gòu)締結(jié)無效理財合同也有過錯，甚至是主要過錯，那就算三七分成，也是劃算的。律師的思路似乎是指責(zé)銀行為了做生意，有意或放任擴(kuò)大高波動、高風(fēng)險金融業(yè)務(wù)的規(guī)模。為客戶利益最大化，這可謂是妙計出奇兵。但這個好像是公法責(zé)任，而不是私法責(zé)任吧。就算說銀行這么做“錯了”，似乎也不是締結(jié)無效合同的過失責(zé)任層面的過錯。還是為了可以讓法院援引違反公序良俗條款來否定合同？

劉燕覺得臺灣地區(qū)的法院以及監(jiān)管當(dāng)局對投資者或者金融消費者確實比較關(guān)照。她比較認(rèn)同陳肇鴻、繆因知的觀點，主張應(yīng)該讓投資人自己增強(qiáng)風(fēng)險意識，特別是考慮到參與TRF交易的都是企業(yè)，而非當(dāng)年買雷曼連動債的退休老人家們。且過去數(shù)年間TRF作為賭人民幣升值的杠桿交易在離岸市場已經(jīng)很流行，參與者恐怕大多還是為了賭一把獲利。對這樣的投資人保護(hù)過度，也不是一件好事。

謝文倩指出，人民幣TRF是為了大陸臺商出口獲取美元后，為因應(yīng)美元貶值之匯率風(fēng)險而設(shè)計出來的避險衍生性金融商品，契約設(shè)計之獲利有限、損失可為無限大，銀行給的交易確認(rèn)書上都有明顯的警示，所以投資人要在訴訟中或爭議處理中主張不清楚商品特性這是很難說得過去的，金管會也將之歸類為復(fù)雜性高風(fēng)險商品。

不過另一方面，謝文倩指出，這波TRF的風(fēng)暴中，中小企業(yè)主多因無法繼續(xù)提出保證金而被強(qiáng)制平倉，不得已再與銀行簽訂新的授信契約，將TRF的損失轉(zhuǎn)為負(fù)債。中小企業(yè)主幾乎沒有跟銀行談判的籌碼，這是因為若不和銀行簽訂新的授信，銀行就會將該款項直接列為催收款提交聯(lián)征，可能導(dǎo)致其他銀行對該中小企業(yè)縮銀根而影響本業(yè)。此等衍生性金融商品爭議款項是否應(yīng)給予銀行提交聯(lián)征之權(quán)限，用以壓迫中小企業(yè)主，未來似乎也應(yīng)該思考之。

據(jù)陳靜芳了解，本次TRF除了征審過程或有可挑剔之處，銷售過程似無欺詐或違反適當(dāng)性原則及說明義務(wù)之情事，所以大部分銀行并不愿意主動理賠。但因為涉及臺灣地區(qū)經(jīng)濟(jì)支柱的中小企業(yè)，監(jiān)管機(jī)構(gòu)不得不跳出來修法。但陳靜芳認(rèn)為臺灣地區(qū)金融發(fā)展已較為成熟，過度采用家父式的監(jiān)管方式，反而有害金融市場的持續(xù)發(fā)展。法律及監(jiān)管制度的制訂者必須劃定部分非理性行為屬投資者應(yīng)自我負(fù)責(zé)的領(lǐng)域，監(jiān)管機(jī)構(gòu)對于民意代表的壓力亦應(yīng)盡量站在專業(yè)角度力守立場。實踐中，有不少不甘損失而找立法委員向金管會施壓的投資人是具備投資專業(yè)能力卻賴皮濫用資源之人。當(dāng)然，持續(xù)進(jìn)行金融消費者的教育訓(xùn)練，使其了解基礎(chǔ)的金融常識，知悉基本的權(quán)利義務(wù)，以資提升金融消費者的素質(zhì)，亦可以減少申訴及爭議之發(fā)生。

鐘家慶稱，先前在金融消費評議中心服務(wù)時，確實有些民眾來申訴時對于同一家公司，僅針對賠錢的交易申訴，賺錢的部分卻不提。

(五)TRF糾紛中的司法者立場

楊家欣指出，在糾紛發(fā)生后，大多數(shù)投資人反復(fù)與銀行計較交易時之銀行理財專員是否確實告知風(fēng)險、商品屬性等等，反而強(qiáng)化外界“愿賭不服輸”的刻板印象，使得銀行或法院均不愿接受投資人的主張。但他認(rèn)為，判斷的關(guān)鍵或許根本不是有無善盡風(fēng)險告知義務(wù)，而是個別投資人是否真的符合理解此等復(fù)雜高風(fēng)險商品的專業(yè)投資人身份。換言之，如果銀行理解投資人不具此等專業(yè)判斷與風(fēng)險承受能力，卻仍迂回以各種方式(例如形式上以法人、專業(yè)投資人為交易對象，但卻令無風(fēng)險承受能力之自然人為保證人)銷售此等復(fù)雜且高風(fēng)險之衍生性金融商品，是否仍符合銀行法與“衍商管理辦法”之管制意旨？以此方向論述，或許能讓法院關(guān)注此等商品廣泛流通所造成的集體風(fēng)險，進(jìn)而讓投資人尋得解套的方向。

陳肇鴻指出：即便于英美或新加坡、香港地區(qū)等地，一般投資人上法院告銀行不當(dāng)銷售，罕有勝訴的案例。根據(jù)他對連動債糾紛的研究，臺灣地區(qū)法院在此類案件上的表現(xiàn)還不算太差，但一般趨勢還是與主流國家或地區(qū)相符的。

私法上最終的問題是銀行究竟對客戶(特別是在訂立契約前)負(fù)什么樣的義務(wù)。如果銀行的行為已經(jīng)達(dá)到詐欺的程度，或根本完全沒有踐行法定的要求，例如“了解你的客戶”(KYC)、適格性評估(suitability assessment)，課以銀行法律責(zé)任應(yīng)無疑問，但大多數(shù)的案件并沒有詐欺的成分(或根本上難以證明，即便有錄音憑證)。銀行完全沒有踐行相關(guān)程序的幾率其實頗低(罕見案例如英國之Rubenstein v.HSBC一案)。在此前提下，普通法法院(至少英國、新加坡、香港地區(qū)皆如此)基本上不傾向在契約關(guān)系上另行架構(gòu)一侵權(quán)責(zé)任下的注意義務(wù)(duty of care)，似也無法愿意將銀行與客戶間的關(guān)系間架構(gòu)為受信義務(wù)(fiduciary duty)，除非本來就有信托或其他受信關(guān)系(fiduciary relationship)。臺灣地區(qū)雖然運用不同的法律術(shù)語，但大部分法院所采取的立場其實相似。

一個相關(guān)的技術(shù)問題為客戶于合約上(銀行通常有條款要投資人確認(rèn)其已閱讀及理解相關(guān)檔)簽名后，是否可再反過來主張銀行未盡告知義務(wù)或其他義務(wù)。英國法發(fā)展出所謂的合同禁反言(contractual estoppel)的概念，臺灣地區(qū)法院固然沒有明確用這個觀念，但多數(shù)法院的判決結(jié)果其實差不多。contractual estoppel固然在釋義學(xué)及判例研究的角度有很大的討論空間，但簡言之其賦予投資人相當(dāng)?shù)呢?zé)任。

劉彥詮認(rèn)為，除了證明銀行有違反說明、注意等義務(wù)情事外，另外值得討論的是，違反的法律效果為何。從“衍商管理辦法”出發(fā)，會面對的第一個難題是，該辦法的法源依據(jù)為“銀行法”第45條之1第4項，系針對銀行內(nèi)稽內(nèi)控所設(shè)。即使銀行有所違反，而遭主管機(jī)關(guān)處以行政罰，是否可以直接聯(lián)結(jié)至民事責(zé)任，不論是契約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任，尚需架構(gòu)相關(guān)論述。再者，如何突破因果關(guān)系，亦非易事。蓋投資人因TRF所生損害，系直接肇因于人民幣對美元的貶值所致，而縱使銀行違反此等義務(wù)，投資人亦可能因為人民幣兌美元的升值而獲利。尤其，如系于兩年前左右購買TRF者，于前面幾期比價時，應(yīng)多屬獲利才是。

劉燕指出，中國大陸TRF合約爆倉在2014年春就已經(jīng)發(fā)生過，可能是因為參與交易的投資人多為私募基金或出口企業(yè)，它們或者風(fēng)險承受能力尚可，或者有套期保值，所以爆倉后也沒有引發(fā)任何社會風(fēng)波。既不見興訟，甚至連財經(jīng)媒體都沒有作為熱點來報道。

還有一個原因可能是，2008年后場外衍生交易的投資人起訴銀行在大陸法院基本上都是敗訴的，因為法官有比較強(qiáng)的商法意識，認(rèn)為投資人自愿參與此類交易，又簽字認(rèn)可風(fēng)險(盡管投資人事后主張實際上并不了解風(fēng)險)，就應(yīng)當(dāng)風(fēng)險自負(fù)。此外，法院也意識到，作為投資人對手方的銀行只不過是整個衍生交易的中間人或背對背交易的過手方，投資人賠的并非就是銀行賺的，因此判銀行承擔(dān)投資人的損失也不太公平。

二、信用評等機(jī)構(gòu)于金融市場中之法律責(zé)任

中國文化大學(xué)法律學(xué)系陳盈如副教授認(rèn)為信用評等機(jī)構(gòu)在各種金融危機(jī)中實際上扮演一個相當(dāng)重要的推波助瀾的角色。但每每在金融風(fēng)暴過后似乎又安全地全身而退。信用評等機(jī)構(gòu)與一般金融消費者間并無契約關(guān)系存在。其僅與證券發(fā)行人存在法律關(guān)系，有認(rèn)為這是存有承攬契約關(guān)系。

而信評機(jī)構(gòu)從事利益沖突的活動已是不爭之事實。信評機(jī)構(gòu)被詬病之利益沖突主要在于它們收受之報酬乃由接受評價證券之發(fā)行人所支付。在這種證券發(fā)行人付費模式(issuer-pays model)之下，評等機(jī)構(gòu)有誘因去膨脹評等結(jié)果或降低評等標(biāo)準(zhǔn)，以取悅其客戶。

然而，信用評等本身對于金融市場至關(guān)重要。一般投資人常以評等之高低作為其決定投資特定標(biāo)的與否之參考標(biāo)準(zhǔn)，控管其投資風(fēng)險程度。更甚者，機(jī)構(gòu)性投資者經(jīng)常在其投資契約上、內(nèi)部控管上甚至在法律上，被要求其所投資之標(biāo)的必須達(dá)到一定等級以上之信用評等。對機(jī)構(gòu)投資者而言，信用評等經(jīng)常被用來作為批準(zhǔn)投資特定標(biāo)的與否之準(zhǔn)則。然而，當(dāng)投資出現(xiàn)虧損時，信用評等亦常被用來作為決策者或經(jīng)理人投資失利之辯解借口。因此，從過去的發(fā)展中發(fā)現(xiàn)，信評機(jī)構(gòu)之評等對于投資風(fēng)險之控管，實際上幫助有限。相反地，其促使投資大眾盲目信賴高評等之投資標(biāo)的而忽略其所存在之真實風(fēng)險。

在2008年全球金融危機(jī)后，各界對于信評機(jī)構(gòu)之撻伐更是風(fēng)起云涌。投資者在次級房貸債券之投資損失慘重，許多人的退休金等皆蒙受極大損害。投資者紛紛對于信評機(jī)構(gòu)提起各種訴訟，包括詐欺與過失提供不實信息之損害賠償訴訟等。然而，信評機(jī)構(gòu)多堅持其所為之評等報告乃為一種意見(a statement of opinion)之發(fā)表，若其提供之信息有誤，其并無惡意(scienter)，對于讀者也不負(fù)有注意義務(wù)(duty of care)，并且投資人也無合理信賴(reasonable reliance)該評等之基礎(chǔ)。

此外，信評機(jī)構(gòu)也主張其所提供之意見，屬于美國憲法第一修正案所保護(hù)之言論自由范圍。其所發(fā)布之評等，乃信評機(jī)構(gòu)對評等之標(biāo)的所為相關(guān)資料之搜集與分析，并將其違約風(fēng)險公布給投資人，此即如同新聞媒體對特定公司或金融商品所作出之評論。若有不準(zhǔn)確，并不構(gòu)成證券詐欺或過失提供不實信息等，而應(yīng)受到Sullivan案中所確立言論自由之保障。許多法院過去也都采此見解。而在采此見解的狀況下，縱使信用評等之結(jié)果不正確，但原告必須要證明被告具有真正惡意(actual malice)，始得提起訴訟，進(jìn)而請求損害賠償。

然而，信評機(jī)構(gòu)是否因此即得將其責(zé)任完全撇得一干二凈，陳盈如深不以為然。對于信評機(jī)構(gòu)因故意過失所提供之不準(zhǔn)確評等報告，其究竟是否為對公眾事務(wù)評論之言論自由保護(hù)范圍，抑或是其所發(fā)布之信息應(yīng)該受到證券詐欺或英美習(xí)慣法上過失責(zé)任之規(guī)范，目前美國有許多相關(guān)之訴訟，包括CalPERS v.Moody’s Investors Service, Inc./ Abu Dhabi Commercial Bank v.Morgan Stanley & Co.Int’l Ltd/ In Re Moody’s Corporation Securities Litigation有相關(guān)的討論。

繆因知認(rèn)為：評級機(jī)構(gòu)的表現(xiàn)不盡如人意，究竟是能力問題，還是操守問題，這個問題首先必須得到澄清。

改為使用者付費，在技術(shù)上是否可行先不論，是否能顯著改善評級的公正性？如果可行的話，至少從市場的角度看，應(yīng)該有評級機(jī)構(gòu)為了發(fā)出自己是公正的信號，而主動嘗試這一模式。

在現(xiàn)有的模式下，既然是用戶主動去搜尋評級信息，愿者上鉤。而評級機(jī)構(gòu)又不曾從使用者那里收取好處，為何會有受信義務(wù)之類的出現(xiàn)？假設(shè)有個黃大仙經(jīng)常為債券發(fā)行開光，某虔信的機(jī)構(gòu)投資者則宣稱只要是黃大仙開光的債券，它都會重倉買入，黃大仙也知道這一點。后來黃大仙開光的某債券被證明是個騙局(黃大仙并未參與騙局)，請問黃大仙對該機(jī)構(gòu)投資者有責(zé)任么？

三、韓國金融消費者保護(hù)立法狀況

韓國也發(fā)生過類似于TRF的金融衍生品糾紛。[注]參見劉燕、樓建波：“情勢變更原則對金融衍生品交易法律基礎(chǔ)的沖擊——以韓國法院對KIKO合約糾紛案的裁決為例”，《法商研究》2009年第5期；劉燕等：“韓國KIKO案件的交易結(jié)構(gòu)分析”，《證券市場導(dǎo)報》2010年2月號。韓國高麗大學(xué)法學(xué)院張琳介紹了韓國金融消費者的法律保護(hù)，他認(rèn)為就目前的情況來講，問題遠(yuǎn)多于經(jīng)驗。

(一)金融監(jiān)管：對于金融消費者的保護(hù)，表面上予以承認(rèn)，行動上并不積極。

1997年亞洲金融危機(jī)之前，韓國對于金融市場實行分業(yè)監(jiān)管的模式，即銀行、證券和保險各有一個獨立的監(jiān)管機(jī)構(gòu)。亞洲金融危機(jī)后，該分業(yè)監(jiān)管的模式被混業(yè)監(jiān)管的模式所取代。韓國政府設(shè)立了“金融監(jiān)督委員會”(Financial Services Commission)作為韓國金融市場唯一的監(jiān)管者?！敖鹑诒O(jiān)督委員會”下設(shè)“金融監(jiān)督院”(Financial Supervisory Service)作為其具體的執(zhí)行機(jī)構(gòu)?！敖鹑诒O(jiān)督院”內(nèi)設(shè)“金融消費者保護(hù)部”(Financial Consumer Protection Department)和金融糾紛調(diào)解中心(Consumer Complaints Center)作為保護(hù)金融消費者的常規(guī)機(jī)構(gòu)。雖然從組織結(jié)構(gòu)上來講，韓國政府體現(xiàn)出對金融消費者保護(hù)的意向。但是，實踐中的情況并非如此。

韓國金融監(jiān)督委員會和金融監(jiān)督院監(jiān)管的重點在于金融機(jī)構(gòu)運營的審慎性和安全性，從而預(yù)防金融市場的系統(tǒng)性風(fēng)險。對于金融消費者的保護(hù)，他們雖然從表面上予以承認(rèn)，但是行動上并不積極。一個重要的原因在于，無論韓國政府內(nèi)部還是韓國金融法學(xué)界，有一種聲音希望推動金融機(jī)構(gòu)運營的安全性和金融消費者的保護(hù)成為兩個平行的監(jiān)管目標(biāo)，進(jìn)而將金融監(jiān)督委員會和金融監(jiān)督院進(jìn)行拆分，形成兩套獨立的系統(tǒng)。這無疑觸及了現(xiàn)行金融監(jiān)督委員會和金融監(jiān)督院的部門利益，從而遭到了抵制。在這種情況下，金融監(jiān)督委員會和金融監(jiān)督院不愿意過于重視金融消費者的保護(hù)，在該領(lǐng)域的執(zhí)法也采取一種較為寬松的態(tài)度，希望把出現(xiàn)的金融消費糾紛交由法院來處理。

(二)司法：基于糾紛事實的專業(yè)性，法院傾向于尊重交易雙方合約。

韓國金融監(jiān)督委員會和金融監(jiān)督院基于部門利益，對于金融消費者的保護(hù)較為松懈，從而導(dǎo)致了該領(lǐng)域的糾紛數(shù)量在上升。比較著名的案例如KIKO案、ELW案和ELS案，涉及金融衍生品的交易，結(jié)構(gòu)復(fù)雜。韓國法院在審理此類案件的過程中，鑒于糾紛事實的專業(yè)性，往往采取較為消極的態(tài)度，傾向于尊重交易雙方之間的合約。這些判決遭到了社會多方的批評，并以此呼吁設(shè)立專門的金融法院，增強(qiáng)法官的專業(yè)性和裁判的準(zhǔn)確性。對于這一動議，由13名法官組成的韓國最高法院態(tài)度并不積極。

(三)立法：僅有維護(hù)金融機(jī)構(gòu)運行安全性的法，未有金融消費保護(hù)立法。

2007年韓國國會通過了統(tǒng)合性的《資本市場法》，將先前韓國金融市場的單行法規(guī)進(jìn)行了編纂和統(tǒng)合，重點在于維護(hù)金融機(jī)構(gòu)運行的安全性。其中對于金融消費者保護(hù)的條款較之以前的分散狀態(tài)有所改善，但并非該法的重點。前幾年制定《金融消費者保護(hù)法》的動議被提交到了韓國國會審議，在金融監(jiān)督委員會和金融監(jiān)督院的反對下，該動議至今未獲通過。

(四)小結(jié)：期許對于金融消費者保護(hù)之理念能日益深入。

張琳認(rèn)為，韓國對于金融消費者法律保護(hù)的尷尬現(xiàn)狀似乎在很大程度上歸結(jié)于金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)的部門利益。誠如布坎南所說的，“政治并不浪漫”。民主體制下的部門利益和游說政治(Log-Rolling)也會導(dǎo)致反民主的結(jié)果。她希望在韓國國會中博弈的力量會邊際性地向支持金融消費者的方向移動。

四、臺灣雷曼連動債風(fēng)波的處理經(jīng)驗

TRF為銀行得從事之衍生性金融商品之一，本次人民幣匯率變動產(chǎn)生之TRF爭議問題，類似臺灣早年的雷曼連動債。2008年9月雷曼兄弟申請破產(chǎn)保護(hù)，造成眾多臺灣投資連動債之人之巨大損失，引發(fā)一連串連動債之相關(guān)投資爭議。許多受有投資損失之民眾充滿強(qiáng)烈不滿之情緒，甚至集結(jié)于金管會及其他政府機(jī)關(guān)前抗議、游行，揚言采取激烈抗?fàn)幮袆印?/p>

(一)立足和解的處理過程

輔仁大學(xué)法律系郭土木教授當(dāng)時在金融監(jiān)督管理委員會任法律事務(wù)處處長，實際參與了金管會處理連動債爭議之討論。他指出，當(dāng)時為了盡速彌平連動債爭議及恢復(fù)民眾信心之目的，并基于金管會內(nèi)部研議及與銀行公會、信托公會等相關(guān)單位商討后之結(jié)論，就有關(guān)連動債爭議之處理方針，金管會建議銀行與投資人成立和解。當(dāng)時和解建議之提出，并非因金管會于個案調(diào)查中發(fā)現(xiàn)銀行于銷售過程中有違法，而系金管會希望銀行能解決爭議與糾紛，并盡其“社會道義責(zé)任”，因此建議盡可能與投資人朝和解方向處理紛爭，若仍無法達(dá)成共識，再尋求其他途徑如提起調(diào)解或訴訟解決之。換言之，即便銀行在銷售過程中自認(rèn)為無任何過失，金管會也期望銀行能積極與投資人協(xié)商、和解、補(bǔ)償。

銀行公會2008年12月11日理監(jiān)事聯(lián)席會議通過雷曼連動債之爭議態(tài)樣及其處理原則，同意依循金管會之行政指導(dǎo)，稱：“銀行公會經(jīng)多次與金管會及會員銀行充分討論，始獲致上述爭議態(tài)樣。銀行公會表示，并非每項爭議態(tài)樣銀行皆渉有過失責(zé)任，唯為響應(yīng)金管會認(rèn)為銀行應(yīng)負(fù)起社會道義責(zé)任之期許，因此商定上述爭議態(tài)樣，期以展現(xiàn)照顧客戶權(quán)益之最大誠意，進(jìn)而恢復(fù)銀行與客戶間之信賴感?！庇纱丝芍?，金管會與銀行公會達(dá)成解決爭議之共識，能優(yōu)先平息民怨、挽救商譽(yù)。

郭土木認(rèn)為，金管會緊急提出前開行政指導(dǎo)，也是考慮到雖然“銀行法”第61—1條有授權(quán)金管會在銀行違反“銀行法”及相關(guān)法令規(guī)定時，得對銀行進(jìn)行裁罰。唯縱使有法律授權(quán)金管會裁罰之依據(jù)，仍應(yīng)依行政程序法與行政處罰法之正當(dāng)程序為之，否則金管會所為之行政處分，即有可能被指為違法或不當(dāng)之瑕疵，并可能遭訴愿機(jī)關(guān)即金管會之上級機(jī)關(guān)行政院或行政法院撤銷。

況且，從事實面而言，金管會于對外發(fā)表上述指導(dǎo)原則或其他行政指導(dǎo)前，系屬通案性，并未對連動債申訴案件之每一個個案進(jìn)行指導(dǎo)，具體個案中銀行有無違法情事之具體事證需進(jìn)一步依規(guī)定程序辦理。在此前提之下，金管會自無可能以行政指導(dǎo)及“裁罰”作為強(qiáng)制銀行和解之立論基礎(chǔ)。

對金管會而言，促使銀行與投資人成立和解，實系為盡早有效地解決連動債爭議、恢復(fù)民眾信心，所實行之方法之一。與具體個案中銀行是否有違法銷售連動債之情事，并無直接關(guān)聯(lián)。退一步言，即便金管會于個案中明確掌握銀行違法之事證，也沒有權(quán)利要求銀行對投資人進(jìn)行賠償，否則等同剝奪銀行受憲法所保障之訴訟權(quán)以及財產(chǎn)權(quán)，亦有違反不當(dāng)聯(lián)結(jié)禁止原則之嫌疑，更使主管機(jī)關(guān)涉入民事爭議之糾紛中。

(二) 連動債銷售之相關(guān)法令規(guī)定適用分析

郭土木指出，銀行對于連動債之銷售系透過特定金錢信托架構(gòu)為之，由投資人將資金信托予銀行，并指定用途為投資連動債。因此，銀行辦理連動債之銷售，除了銀行法外，須受到信托法、信托業(yè)法及其他相關(guān)法令之規(guī)范。

至于銀行公會或信托公會所自行訂定之自律規(guī)范，系屬同業(yè)間之道德規(guī)范與自律機(jī)制，例如銀行辦理財富管理業(yè)務(wù)作業(yè)準(zhǔn)則、銀行對非財富管理部門客戶銷售金融商品作業(yè)準(zhǔn)則等，均非由立法機(jī)關(guān)所訂定，亦非由主管機(jī)關(guān)所制訂頒布，并不具有法律、命令之性質(zhì)，不生法律上拘束效力。因此，金管會不會以銀行違反自律規(guī)范為由，而施以任何行政裁罰，否則即違反處罰法定原則。

(三) 法院判決對主管機(jī)關(guān)判斷銀行是否違法銷售連動債時所生之影響

據(jù)郭土木任職金管會之認(rèn)知，金管會在判斷銀行銷售行為是否構(gòu)成違法時，若法院有類似判決，金管會定會審酌該相關(guān)意見。蓋因金管會為一行政主管機(jī)關(guān)，基于依法行政之原則，金管會自應(yīng)要求其所為之行政處分均符合法令規(guī)范，而法院為解決法律爭議、定紛止?fàn)幹痉C(jī)關(guān)，金管會為求其行政處分之適法性及正確性，于具體個案中，若法院曾就相類似之事實做出判決，金管會會參照該法院判決。

另一方面，雖行政處分與司法民事爭議案件之判決互不拘束，不僅金管會在類似個案行政處分過程中會參酌法院所為之判決，而盡量避免做出與法院判決歧異之行政處分，受理訴愿機(jī)關(guān)及各級行政法院于受理訴愿或行政訴訟案件時，均會審慎參酌其他法院于相類似爭議問題所為之判斷及理由。因此，當(dāng)受裁罰處分之當(dāng)事人提起訴愿及行政訴訟時，金管會所為之裁罰處分，即很有可能遭訴愿機(jī)關(guān)即金管會之上級機(jī)關(guān)行政院或行政法院撤銷。如此一來，將有損金管會之聲譽(yù)，使社會對金管會所為處分之適法性產(chǎn)生疑慮，金管會當(dāng)然會盡量避免此情形發(fā)生。

總之，金管會在判斷銀行銷售行為是否構(gòu)成違法時，如法院有相類似案例之判決，金管會在做出裁罰處分之決定時，定會審酌該相關(guān)法院判決之意見/受到法院判決之影響。

綜上，郭土木指出：從臺灣地區(qū)法院對連動債爭議案件之判決結(jié)果可觀察出兩個現(xiàn)象，首先，大部分的投資人針對連動債之投資損失所提出之賠償請求，在證據(jù)處于弱勢之投資人絕大多數(shù)是沒有理由的(投資人敗訴比例極高)；其次，經(jīng)銀行公會或金融消費者保護(hù)中心之調(diào)處或評議程序，縱使評議結(jié)果認(rèn)定銀行應(yīng)予補(bǔ)償一定之損失比率，但在司法角度觀之，銀行并非必定有賠償之責(zé)任。原因就在于當(dāng)初銀行的和解方針，為“衡平”或“盡社會道義責(zé)任”，其審查向來就不是單以“民事賠償責(zé)任之成立與否”作為標(biāo)準(zhǔn)。至于金管會對于銀行銷售連動債之個案中是否涉及違法之審查，確實會將法院于個案中所采見解納入考慮。但金管會之行政處分須嚴(yán)格遵守依法行政之原則，倘若法院認(rèn)定銀行在某些情況下并不足以被認(rèn)定違反風(fēng)險揭露義務(wù)或其他銷售程序之義務(wù)，金管會原則上會予以尊重，除非另有具體之違規(guī)事證，應(yīng)不會對銀行為不利之行政處分。

五、調(diào)解在金融糾紛處理中的作用

針對郭土木介紹的連動債處理經(jīng)過，劉彥詮指出為解決關(guān)于TRF等金融商品交易所生爭議，金管會已責(zé)成他供職的臺灣金融消費評議中心自2016年4月起以調(diào)處方式協(xié)助處理相關(guān)爭議。之所以是用調(diào)處方式來處理相關(guān)爭議，原因在于購買TRF等金融商品之人多非屬“金融消費者保護(hù)法”定義之金融消費者(“金保法”第4條及金管法字第10400555614號令)，故無法直接適用“金融消費者保護(hù)法”規(guī)定之評議程式。二程序最大差異在于有無“金保法”第29條所定一定額度下對銀行的片面拘束力。故調(diào)處是否成立，仍須視雙方是否達(dá)成合意或接收調(diào)處建議方案。只要一方不接受，則調(diào)處即無法成立，仍可再透過其他管道如訴訟、仲裁等程序?qū)で缶葷?jì)。本次所定之調(diào)處程序最大優(yōu)點在于不收任何費用，且是否成立調(diào)處系于雙方自主意愿，當(dāng)事人在程序上及結(jié)果上參與程度較高。至于后續(xù)執(zhí)行情形，則有待進(jìn)一步觀察。

金杜律師事務(wù)所陳勝律師指出，香港金融衍生品投資爭議紛呈時也是由金管局指定香港國際仲裁中心進(jìn)行處置，其后催生了香港金融爭議解決中心的成立。大陸各金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)在金融危機(jī)之后皆成立了消費者保護(hù)局，包括央行。其后分別在金融行業(yè)協(xié)會內(nèi)部成立了消費者調(diào)解中心，處理相關(guān)爭議。大陸242家仲裁機(jī)構(gòu)中的一部分也成立了金融仲裁院或調(diào)解中心，對金融消費糾紛的解決起到了一定的促進(jìn)作用。

繆因知認(rèn)為，調(diào)解在處理我國金融糾紛時具有特殊價值。一是當(dāng)金融糾紛可適用的法律規(guī)則不完備時，調(diào)解可以較好地結(jié)合實際情況來予以處理，包括通過引入第三方承擔(dān)義務(wù)來化解爭議。二是當(dāng)金融合同條款過于不利于缺乏有效締約談判能力的非機(jī)構(gòu)當(dāng)事方時，嚴(yán)格適用金融法律規(guī)則可能導(dǎo)致不正義，通過調(diào)解則可以實現(xiàn)更好的處理結(jié)果。由于金融機(jī)構(gòu)和金融客戶特別是金融消費者信息能力的不對稱化是一個長期發(fā)展趨勢，金融調(diào)解也具有長期性的價值。很多域外發(fā)達(dá)市場都通過半強(qiáng)制方式建立了專門的金融調(diào)解機(jī)制與機(jī)構(gòu)。但我國現(xiàn)階段宜通過市場主體自愿授權(quán)的方式來實現(xiàn)專業(yè)金融調(diào)解機(jī)構(gòu)的權(quán)威。[注]參見繆因知：“調(diào)解在金融糾紛處理中的價值與定位”，《經(jīng)濟(jì)法學(xué)評論》(第15卷)第2期，2016年1月。