李泊毅

現(xiàn)行《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）第188條第1款規(guī)定了：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外?！痹摋l被認(rèn)為是我國關(guān)于“親屬免證特權(quán)”的規(guī)定。但是，對于該條的理解尚存較大的爭議，部分觀點(diǎn)認(rèn)為，該條意指文中所規(guī)定的三類親屬免于被強(qiáng)制出庭，而非免于作證[1]；相反觀點(diǎn)則認(rèn)為該條應(yīng)該被解釋為免于作證的權(quán)利[2]。免于強(qiáng)制出庭而非免于作證，言下之意即庭前證言仍得使用。所以，上述爭論的核心是未出庭的親屬其證人證言可否使用。德國刑事訴訟法典第52條第1款、第252條，分別規(guī)定了親屬拒證特權(quán)和證據(jù)禁止。德國聯(lián)邦法院的判決，也在不斷賦予條文新的內(nèi)涵。從條文規(guī)定以及實(shí)務(wù)見解來看，皆不持庭前書面證言可以使用的觀點(diǎn)，爭論的焦點(diǎn)僅在于庭前證言可否被轉(zhuǎn)述以及何人可以轉(zhuǎn)述?！澳康氖钦麄€(gè)法的創(chuàng)造者”[3]，本文擬以德國的判例介紹為切入點(diǎn)，分析其立法之目的，并與中國的立法相比較，思考其借鑒意義。

一、案情簡介及裁判理由

被告人（以下稱A先生）在被起訴之前與其妻子沒有離婚，但是已經(jīng)長期處于分居狀態(tài)。而被告人在此期間，則與他的女朋友（以下稱B女士）處于同居狀態(tài)。1981年，被告人被以盜竊罪起訴到了海德堡地區(qū)法院（Landgericht）。檢察官認(rèn)為B女士不屬于德國刑事訴訟法典第52條第1款所列舉的，享有親屬免證特權(quán)的四類親屬中的任何一類，即：（1）被指控人的訂婚人或被指控人許諾與其建立生活伴侶關(guān)系的人；（2）被指控人的配偶，即使婚姻關(guān)系已不存在，2a.被指控人的生活伴侶，即使生活伴侶關(guān)系已不存在；（3）現(xiàn)為或曾為被指控人直系血親或直系姻親，三親等內(nèi)之旁系血親或兩親等內(nèi)之姻親，故要求B女士作證。但是B女士認(rèn)為其是被告人的未婚妻（Verlobte），A先生對此也承認(rèn)，故要求行使其拒絕作證權(quán)（Zeugnisverweigerungsrechte）。最終法院裁定A先生與B女士不具有民法上有效的婚約（die zivilrechtliche Unwirksamkeit eines Verlobnisses seitens eines Verheirateten），因此其不具有德國訴訟法典第52條第1款所賦予的拒證特權(quán)，故裁定B女士應(yīng)當(dāng)作證[4]。

該裁定在德國引起了較大爭議，反對觀點(diǎn)認(rèn)為，民法上是否存在有效的婚約，并不是德國刑事訴訟法典第52條第1款所關(guān)注的重點(diǎn)，本條立法之要旨在于是否存在一種緊密關(guān)系，這種緊密關(guān)系的存在會(huì)使得證人產(chǎn)生心理矛盾（psychische Konfliktsituation）[5]。

二、德國的立法與實(shí)踐

德國刑事訴訟法典關(guān)于親屬拒證特權(quán)以及權(quán)利保障的規(guī)定，主要通過以下條款：

第52條第1款：“下列人員有權(quán)拒絕提供證言：1.被指控人的訂婚人或被指控人許諾與其建立生活伴侶關(guān)系的人；2.被指控人的配偶，即使婚姻關(guān)系已不存在，2a.被指控人的生活伴侶，即使生活伴侶關(guān)系已不存在；3.現(xiàn)為或曾為被指控人直系血親或直系姻親，三親等內(nèi)之旁系血親或兩親等內(nèi)之姻親。其規(guī)定了權(quán)利內(nèi)容，并限定了權(quán)利主體的范圍。

第52條第3款：“對拒絕證言權(quán)人以及第二款情形中有權(quán)決定拒絕證言權(quán)行使的代理人，每次詢問前應(yīng)當(dāng)告知其權(quán)利。詢問過程中，他們亦可撤回對此權(quán)利的放棄?！逼湟笥崋柟俾男懈嬷x務(wù)。

第252條：在法庭審理中才主張拒絕證言權(quán)的證人，其在法庭審理前接受詢問的證言，不得宣讀。該條規(guī)定，即便證人庭前未主張行使拒證特權(quán)，而遲至于庭審中方主張?jiān)摍?quán)利，其庭前證言亦不可宣讀。

從上述規(guī)定中，不難發(fā)現(xiàn)，第52條第3款并未規(guī)定程序性法律后果，即如若詢問人員不遵守該條款，未告知第52條第1款所涵蓋之類型的證人（以下稱“親屬證人”）其舉證特權(quán)，有何程序法上之后果。但是，通過聯(lián)邦最高院法院的判例[6]，詢問人員違反上述第52條第3款規(guī)定的告知義務(wù)，將導(dǎo)致證言的不可使用（unverwertbar）[7]，也就是所謂的“證據(jù)使用禁止”（Verwertungsverbot）之效果。在德國刑事訴訟法上，證據(jù)使用禁止分為“證據(jù)取得禁止”（Beweiserhebungsverbote）與“證據(jù)使用禁止”（Beweisverwertungsverbote）。前者是對偵察活動(dòng)的法定限制，包括禁止采取特定的偵察手段以及禁止特定證據(jù)等等[8]；后者的內(nèi)涵為排除特定證據(jù)成為判決依據(jù)。由于其他原因，而非因?yàn)檫`反法律明確規(guī)定，或者證據(jù)取得禁止規(guī)定而導(dǎo)致的證據(jù)使用禁止，被稱為“自主性證據(jù)使用禁止”（unselbststantiges Beweisverwertungsverbote）[9]。依據(jù)上述第52條第3款所導(dǎo)致的證據(jù)禁止，就屬于無法律明文規(guī)定，同時(shí)證據(jù)取得禁止也非其充分條的非自主性證據(jù)使用禁止[10]。

綜上所述，德國刑事訴訟法上，親屬免證特權(quán)內(nèi)容如下：第一，權(quán)利主體的范圍包括：未婚妻、配偶（含已離婚的）、現(xiàn)為或曾為被指控人直系血親或直系姻親，三親等內(nèi)之旁系血親或兩親等內(nèi)之姻親、登記的生活伴侶（含同居關(guān)系已消失者）[11]。第二，詢問人每次詢問前應(yīng)當(dāng)履行告知義務(wù)——告知親屬證人其得舉證之權(quán)利，若不履行該義務(wù)將導(dǎo)致證據(jù)使用之禁止。第三，如果庭前已告知其權(quán)利，親屬證人自愿作證，但庭審中親屬證人要求行使其拒證特權(quán)，則庭前證言不得宣讀。

其立法理由如下：第一，法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)特別之信賴關(guān)系。如果法律強(qiáng)制基于特別信賴關(guān)系而獲得信息的人，必須出庭作證，則可能導(dǎo)致人倫與法律激烈沖突的窘境[12]，特殊職業(yè)（如神職、律師）的消失。若法律的執(zhí)行需以不斷破壞最為基本的人倫關(guān)系為代價(jià)，實(shí)則不是法律運(yùn)行的良好狀態(tài)，不可長久維系。第二，人格尊嚴(yán)、人權(quán)之保護(hù)?！兜乱庵韭?lián)邦共和國基本法》（德國之憲法）最為著名的規(guī)定，即第1條第1款、第2款，關(guān)于人格尊嚴(yán)與人權(quán)之保護(hù)[13]。強(qiáng)迫他人指證親人，實(shí)則強(qiáng)人所難，然而法律不強(qiáng)人所難。人之尊嚴(yán)，承認(rèn)人為主體，而不能僅僅被當(dāng)做是達(dá)成其他目的的手段。強(qiáng)迫親屬證人作證，有將其作為手段之嫌疑。同時(shí)，親屬間的信息溝通，是人與人之間最為隱秘的地帶，強(qiáng)迫他人向外袒露，無疑危害隱私權(quán)。以上兩點(diǎn)皆體現(xiàn)了利益衡量、價(jià)值取舍的因素——發(fā)現(xiàn)真實(shí)貫穿刑事訴訟法始終，訴訟要追求實(shí)體公正亙古未變，但是不得不擇手段的發(fā)現(xiàn)真實(shí)，以何種方法、手段、程序來發(fā)現(xiàn)懲罰犯罪，才是刑事訟法從野蠻到文明、從愚昧到科學(xué)、從恣意到規(guī)范的變化之處[14]。第三，雖然真實(shí)之發(fā)現(xiàn)并非親屬拒證特權(quán)的首要價(jià)值，但是其也從反面考慮了真實(shí)發(fā)現(xiàn)的因素。親屬作虛偽證言，乃人之常情，如果強(qiáng)迫親屬作證，恐怕難辨真?zhèn)蝃15]。endprint

如果親屬證人庭前不行使拒證特權(quán)，向詢問人作證，后在庭審中要求行使該權(quán)利。其證言宣讀已被法律明文禁止，那么是否可以讓已經(jīng)聽取該證言的詢問人在庭上作證轉(zhuǎn)述呢？對于警察和檢察官作為詢問人，判決見解與理論見解并無爭議，一律禁止[16]。理由是，不禁止則無法實(shí)現(xiàn)拒絕作證權(quán)，以及私人領(lǐng)域的自主決定權(quán)。而爭議之處在于偵查法官（Ermittelungsrichter），判例見解以及部分學(xué)者皆認(rèn)為，不可以宣讀筆錄，但是鑒于偵查法官作證之證據(jù)品質(zhì)較好，可以通知偵查法官作為證人來作證。有影響力的少數(shù)說（Roxin、Beulke持該觀點(diǎn)）則認(rèn)為除非偵查法官已告知其不行使拒證權(quán)的法律后果，否則不可使用。但是2016年聯(lián)邦最高法院大法庭的裁決，并未采納此觀點(diǎn)[17]。

綜上所述，無論詢問人是警察、檢察官亦或偵查法官，在上述情形下，證言筆錄皆不得宣讀。但偵查法官得出庭作證。

三、中國立法與德國立法之比較

《刑事訴訟法》第188條第1款規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外?！?/p>

從權(quán)利內(nèi)容上看，德國立法明確規(guī)定了親屬“有權(quán)拒絕提供證言”。而我國之規(guī)定：“可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外”，從文義上看似乎是僅限于不被強(qiáng)制出庭，又基于《刑事訴訟法》第60條之規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)”。如果單純進(jìn)行文義解釋，會(huì)得出配偶、父母、子女仍需作證，但是得免于強(qiáng)制出庭的結(jié)論。

從權(quán)利主體上看，德國享有拒證特權(quán)的主體較中國遠(yuǎn)為寬泛。而我國僅限于配偶、父母、子女。

從權(quán)利保障上看，德國刑事訴訟法典第52條第3款明確規(guī)定了詢問人的告知義務(wù)。而我國立法并無規(guī)定。

從程序性法律后果來看，德國聯(lián)邦最高法院通過判決，確定了違反德國刑事訴訟法典第52條第3款之告知義務(wù)，將導(dǎo)致證據(jù)之禁止的效果。德國刑事訴訟法典第252條規(guī)定，即便親屬證人遲至庭審才主張其拒證權(quán)，庭前證言也不得宣讀。而我國立法沒有關(guān)于第188條第1款之程序性法律后果的規(guī)定。我國刑事訴訟法大部分程序性規(guī)定，都沒有設(shè)置相應(yīng)的程序性法律后果，23年前，王敏遠(yuǎn)教授已經(jīng)論述過該問題[18]，至今改觀不大。而對于上述第252條之情形，詢問人是否出庭作證，德國刑事訴訟法典無明確規(guī)定。但德國聯(lián)邦最高法院通過判決確定了，警察與檢察官皆不得出庭作證，僅偵查法官可以作為證人出庭。在我國，親屬是否拒絕作證尚存爭議，更無對該問進(jìn)行討論的空間了。

四、對中國的啟示

（一）違反刑事訴訟法的程序性法律后果

刑事訴訟法要得到遵守，就必須設(shè)置違反刑事訴訟法的程序性法律后果。程序性法律后果對于維護(hù)程序法的尊嚴(yán)、程序正義是至關(guān)重要的[19]。例如上述德國刑事訴訟法典第52條第1款、第252條，所規(guī)定的證據(jù)禁止。證據(jù)禁止或者在我們語境下所稱的證據(jù)的排除，是最為典型的程序性法律后果。其涉及三個(gè)維度：第一，證據(jù)法的維度。證據(jù)禁止、證據(jù)的排除是對證據(jù)證明力之否定，其效果有二：第一步，否定證據(jù)進(jìn)入法庭的資格，如第一步未能實(shí)現(xiàn)，第二步，其禁止相關(guān)證據(jù)被作為裁判的依據(jù)。第二，程序性法律后果的維度。德國刑事訴訟法上的證據(jù)禁止，尤其是因證據(jù)取得禁止而導(dǎo)致的非自主性證據(jù)使用禁止，大致類似于我國語境下非法證據(jù)的排除，核心是對偵查行為之否定[20]。將控訴原則下的控訴審三方結(jié)構(gòu)進(jìn)一步運(yùn)用至審前階段，使得偵查行為接受司法審查，被譽(yù)為刑事訴訟法的第二次革命。這是刑事訴訟法與民事訴訟法發(fā)生分野之處，實(shí)乃維護(hù)刑事訴訟程序正義、程序尊嚴(yán)之依憑。第三，權(quán)利之救濟(jì)方法。典型如上文所述的，德國判決見解對詢問人違反德國刑事訴訟法典第52條第3款之告知義務(wù)所確立的證據(jù)禁止，以及第252條所確立的證據(jù)禁止，即是對親屬拒證權(quán)之保障。而判決見解進(jìn)一步禁止警察、檢察官出庭作證，其判決理由更是直接言明非此無法保護(hù)親屬拒證之權(quán)利。對我國刑事訴訟法第7條：分工負(fù)責(zé)、相互配合、相互制約原則進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋。何處有必要制約？涉及憲法上公民基本權(quán)利與刑事訴訟法當(dāng)事人法定權(quán)利之處，就必須相互制約[21]，以保障權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)。

顯然，在親屬免證權(quán)上，我們程序性法律后果之設(shè)置，尚屬空白。但也不是沒有解決方法。

（二）對刑事訴訟法的解釋

對刑事訴訟法的解釋或許是我們最應(yīng)當(dāng)向德國借鑒的地方。首先，刑事訴訟法的規(guī)范同樣以文字表達(dá)，“對任何一個(gè)法條都可能作兩種以上的解釋”[22]，故需要解釋；其次，條文的規(guī)定有其規(guī)范意義，必須進(jìn)行目的解釋，才能使規(guī)范的含義得以明確；再次，基于有意、無意的原因，法律的漏洞不可避免；最后，刑事訴訟法價(jià)值的多元性，決定了其適用上的利益衡量，這也有賴于解釋[23]。

同樣作為一個(gè)成文法國家，法官在具體案件中對刑事訴訟法進(jìn)行解釋所起到的作用，與我國依賴立法或“準(zhǔn)立法”解釋路徑的狀況[24]，有著鮮明的對比。在適用飛速變動(dòng)的社會(huì)生活上，立法遠(yuǎn)沒有司法那樣靈活，在針對具體案件進(jìn)行利益衡量時(shí)，尤其需要司法個(gè)案衡量。

（三）中國親屬免證權(quán)的教義學(xué)路徑

另一個(gè)問題是，“一些所謂的漏洞，是聲稱有漏洞的制造出來的”[25]。“法律不是嘲笑的對象”，不要輕易地批判法律，“應(yīng)當(dāng)從更好的角度解釋疑點(diǎn)，對抽象的或有疑問的表述應(yīng)當(dāng)作出善意的解釋或推定”[26]。最好的解釋是使得體系相統(tǒng)一。

如果認(rèn)為我國刑事訴訟法第188條第1款僅賦予了親屬免于被強(qiáng)制出庭的權(quán)利，這樣的文義解釋結(jié)論似乎是不可思議的。第188條與第187條是兩個(gè)聯(lián)系緊密的條文，第187條規(guī)定如果控辯雙方對證人證言有異議，而且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認(rèn)為證人有必要出庭的，證人應(yīng)當(dāng)出庭。其后第188條作為其保障性的條款規(guī)定，經(jīng)通知無正當(dāng)理由拒不出庭的，應(yīng)強(qiáng)制出庭。言下之意，蓋因證言對定罪量刑之重大影響，為判斷證言之證明力，故必須通知相關(guān)證人到庭，以求心證之形成。固此，若親屬證人之證言恰符合第187條第1款之情形，但又依第188條之文義解釋得免于強(qiáng)制出庭，且證言仍得使用，豈不荒謬？刑事訴訟法第59條所確立之，證人證言必須經(jīng)被告人質(zhì)證之權(quán)利如何實(shí)現(xiàn)？若此，則顯屬刑事訴訟法第227條第3項(xiàng)規(guī)定之，限制當(dāng)事人的法定訴訟權(quán)利，可能影響公正審判的當(dāng)然撤銷原判發(fā)回重審之理由。而且，如果證言仍得使用，保護(hù)家庭關(guān)系，防止親屬處于兩難境地的立法意圖也無法實(shí)現(xiàn)[27]。endprint

綜上，合理的解釋結(jié)論應(yīng)該是，免于強(qiáng)制出庭且證言不可宣讀。

注釋：

[1]萬毅：《新刑訴法證人出庭制度的若干法解釋問題》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第6期。

[2]李?yuàn)^飛：《“作證卻免于強(qiáng)制出庭”抑或“免于強(qiáng)制作證”——〈刑事訴訟法〉第188條第1款的法教義學(xué)分析》，載《中外法學(xué)》2015年第2期。

[3][德]魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春譯，法律出版社2005年版，第234頁。

[4]BGH NStZ 1983， 564； aA LG Heidelberg StV 1981， 616； LR-Ignor/Bertheau， §52 Rn 5.轉(zhuǎn)引自：Werner Beulke：Strafprozessrecht，C.F.Müller，13.Auflage2016，第131頁。

[5]Werner Beulke：Strafprozessrecht，C.F.Müller，13.Auflage2016，第131頁。

[6]Ebenso Peters， JR 1969. 428 f； aA BGHSt 22， 35； Geppert， Jura 1988， 305， 310.轉(zhuǎn)引自：Werner Beulke：Strafprozessrecht，C.F.Müller，13.Auflage2016，第327頁。

[7]Werner Beulke：Strafprozessrecht，C.F.Müller，13.Auflage2016，第132頁。

[8]詳見：Werner Beulke：Strafprozessrecht，C.F.Müller，13.Auflage2016，第321頁。

[9]詳見：Werner Beulke：Strafprozessrecht，C.F.Müller，13.Auflage2016，第322頁。

[10]德國各種證據(jù)禁止間之關(guān)系可參見：[德]克勞斯.羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第210頁以下。

[11]宋玉琨：《德國刑事訴訟法典》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第26頁。

[12]林鈺雄：《刑事訴訟法（上冊）》，元照出版有限公司2013年版，第546頁。

[13]德國基本法第1條：“一、人之尊嚴(yán)不可侵犯，尊重及保護(hù)此項(xiàng)尊嚴(yán)為所有國家機(jī)關(guān)之義務(wù)。二、因此，德意志人民承認(rèn)不可侵犯與不可讓與之人權(quán)，為一切人類社會(huì)以及世界和平與正義之基礎(chǔ)”。

[14]王敏遠(yuǎn)：《刑事訴訟法學(xué)（上）》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第21-22頁。

[15]同[12]。

[16]同[11]，第201頁。

[17]同[7]，第28頁。

[18]王敏遠(yuǎn)：《論違反刑事訴訟程序的程序性后果》，載《中國法學(xué)》1994年第3期。

[19]同[18]。

[20]陳瑞華：《程序性制裁理論》，中國法制出版社2005年版，第377頁。

[21]孫遠(yuǎn)：《“分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約”原則之教義學(xué)原理——以審判中心主義為視角 》，載《中外法學(xué)》2017年第1期。

[22]張明楷：《實(shí)質(zhì)解釋論的再提倡》，載《中國法學(xué)》2010年第4期。

[23]張明楷：《刑法學(xué)（第五版）》，法律出版社2016年版，第28頁以下。

[24]孫遠(yuǎn)：《刑事訴訟法解釋問題研究》，法律出版社2016年版，第2頁。

[25]張明楷：《刑法分則的解釋原理（上）》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第218頁。

[26]張明楷：《刑法格言的展開》，北京大學(xué)出版社2013年版，第3頁。

[27]同[2]。endprint