朱冠琳

程序性辯護在中國的法律實踐中已如雨后春筍般出現(xiàn),逐漸成為實踐中運用較多的辯護方式。但其在理論上仍存在諸多問題沒有厘清,本文在此試對這一法律概念和相關問題進行簡要的探討。

一、 程序性辯護的概念

有學者認為所謂的程序性辯護就是:“在刑事辯護中以有關部門的偵查、起訴、審判活動程序違法為由,提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者不應追究刑事責任的意見,以及要求未依法進行的訴訟程序應予補充或者重新進行、非法取得的證據(jù)應予排除等,從程序方面進行辯護的方法?！边€有學者則對于程序性辯護提出了廣義和狹義的概念劃分:“廣義上的程序性辯護可以泛指一切以刑事訴訟程序為依據(jù)的辯護。辯護方將會提出有關的程序性爭議和程序性申請,以促使法庭作出權(quán)威的裁決,從而確定法定訴訟程序的實施和被告人訴訟權(quán)利的實現(xiàn)。但狹義上的程序性辯護所涉及的則并非一般意義上的訴訟程序問題,而是負責偵查、公訴和裁判的官員在訴訟過程中是否存在程序性違法行為,所尋求的則是法院以權(quán)威的方式宣告?zhèn)刹?、公訴或裁判行為無效的法律后果。”筆者認為:

首先,對于程序性辯護必須明確其屬于一種辯護的方式,而訴訟的基本形態(tài)應當是裁判者居中,控訴和辯護方分居兩側(cè)成等腰三角形的一種訴訟構(gòu)造,程序性辯護也必須放在基本的訴訟形態(tài)中進行討論。在沒有裁判者,只有控辯雙方存在的訴訟形態(tài)或者在控審合一的訴訟形態(tài)中,辯護特別是程序性辯護是沒有任何意義的。有學者就根據(jù)是否有裁判者參與將辯護劃分為“自然意義上的辯護”和“法律意義上的辯護”。 而程序性辯護也只有在有裁判者參與的“法律意義上的辯護”中才能真正實現(xiàn)。

其次,盡管對于程序性辯護進行廣義和狹義的劃分,但兩者在本質(zhì)上是相同的。所謂廣義的程序性辯護是一切以刑事訴訟程序為依據(jù)的辯護,而辯護方能夠以刑事訴訟程序為依據(jù)提出辯護意見,則必然是其認為控方或者裁判方所進行的訴訟行為違反了刑事訴訟程序的規(guī)定,諸如辯護方提出的對法院管轄權(quán)的異議,對裁判者回避的申請等,肯定是基于辯護方認為法院的管轄違反了刑事訴訟法的規(guī)定以及審理案件的法官符合刑事訴訟法有關回避的規(guī)定而沒有回避的情況。其尋求的也就是宣告違反管轄的法院先前進行的訴訟行為無效或者本應回避的法官先前進行的審判行為無效的結(jié)果。這與狹義的程序性辯護概念中所強調(diào)的刑訊逼供、非法搜查、非法扣押、非法羈押等侵犯被告人、犯罪嫌疑人基本人權(quán)的程序性違法行為實際上是殊途同歸的。

再次,不論對程序性辯護如何進行描述,但共同的幾個要素是不可或缺的。第一是程序性辯護必須以刑事訴訟程序的相關法律規(guī)定為依據(jù),第二是程序性辯護針對的都是控訴方和裁判方在刑事訴訟中的程序違法行為,第三是程序性辯護只有向中立的第三方提出,經(jīng)過特定的法律程序才能發(fā)揮作用,第四是程序性辯護的目的都是產(chǎn)生相關的程序性制裁結(jié)果。

因此,筆者認為可以將程序性辯護定義為:在刑事訴訟中辯護方以刑事訴訟程序為依據(jù),針對控訴方和裁判方違反刑事訴訟程序而進行的程序違法行為向中立的第三方提出辯護,以期獲得宣告已經(jīng)進行的違反法律規(guī)定的訴訟程序及其相關法律結(jié)果無效的法律活動。這里要說明的是,辯護方提出程序性辯護意見是建立在其一方認為控訴方和裁判方的相關訴訟活動違法的前提下,其只有經(jīng)過專門法律程序和中立第三方的裁判才能予以確認。

二、 實現(xiàn)程序性辯護的基礎和保障

程序性辯護要想真正發(fā)揮作用,實現(xiàn)其辯護目的,筆者認為必須有兩個方面的基礎和保障,一個是程序性制裁機制的存在,另一個是控辯平等的對抗式訴訟模式的存在。

(一) 程序性制裁機制

一個法律制度的良好運行是以相應的法律責任的規(guī)定為基礎的,一個沒有任何法律后果,缺乏相應法律制裁為依托的禁止性法律條文要想得到遵守是不現(xiàn)實的,程序性辯護也不例外。

然而,制裁的方式既有實體性的制裁也有程序性的制裁。實體性制裁主要是通過對追究違反法定訴訟程序的作為控訴方和裁判方的機構(gòu)與個人的實體法律責任的方式進行的制裁方式。這也是當前中國法律實踐中最常采用的制裁措施,我們耳熟能詳?shù)摹板e案追究制度”,對刑訊逼供的偵查人員的行政紀律處分或者刑事追訴等都屬于實體性的制裁方式。然而現(xiàn)實中違反訴訟程序,侵犯被告人人身權(quán)利的現(xiàn)象仍然廣泛存在,使我們不得不對實體性制裁的效果產(chǎn)生了質(zhì)疑。盡管實體性制裁對于程序性違法可以起到一定的抑制作用。但要從根本上抑制程序性違法,實現(xiàn)程序性辯護的作用,還必須把目光轉(zhuǎn)向程序性制裁。即通過宣告違反法律程序的訴訟行為及其相應的法律后果無效的方式,來抑制程序性違法的制裁方式。對于警察、檢察官、法官違反法律程序的行為,通過宣告其訴訟行為失去法律效力,使其不會產(chǎn)生原來所預期的法律效果,這可以起到“釜底抽薪”之功效,使得程序性違法者通過違反法律程序所取得的訴訟利益被最終剝奪,從而使其違反法律程序的動力受到削弱。當控訴方和裁判方因為違反法律程序而取得的訴訟利益被剝奪的同時,辯護方、被告人的訴訟利益就獲得了保障,程序性辯護的目的也得以實現(xiàn)。否則,程序性辯護只能成為一種口頭的宣言。

(二) 控辯平等的對抗式訴訟模式

僅有程序性制裁機制的存在并不能完全保障程序性辯護活動的實現(xiàn),前文已經(jīng)提及,程序性辯護必須放在基本的訴訟形態(tài)中進行討論,作為辯護的一種方式,其深刻的受到控辯審三方在訴訟中所處的地位和力量對比也就是訴訟模式的制約。盡管現(xiàn)在中國的程序性制裁機制還沒有發(fā)展起來,但應該說已經(jīng)初步具備了程序性制裁的框架?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條規(guī)定:嚴禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述,不能作為定案的根據(jù)。這是對于非法收集的言詞證據(jù)進行排除的一種程序性制裁方式。明確規(guī)定非法收集的言詞證據(jù)不能作為定案的根據(jù),這就給了程序性辯護以空間,一旦辯護為裁判方所接受,那么控訴方非法收集的言詞證據(jù)將被排除,其程序性違法行為也將得到程序性制裁。但包括震驚全國的杜培武案件等一系列案件的結(jié)果已經(jīng)證明僅有程序性制裁機制的存在是不夠的,徒法不足以自行。當控訴方和裁判方不能做到真正的分離,當裁判方的裁判受到種種外在因素的影響而不能確保其中立性,當控訴方的實力明顯過于強大的時候,程序性辯護是沒有生存的空間的。德蕭維奇教授曾這樣評價美國的司法體制:“我們能有現(xiàn)在的自由,我們能有一個即使腐化不公,仍能疏而不漏的司法正義,部分原因要歸功于我們的雙方當事人進行爭論的刑事訴訟制度:通過這一程序,每個被告都可以挑戰(zhàn)政府?！笨梢哉f也正是由于有一個控辯雙方平等對抗的訴訟模式,美國的程序性辯護才能真正在大多數(shù)案件中運用,這也造就了諸如辛普森案的著名案例?？剞q平等對抗的訴訟模式是程序性辯護發(fā)展所必須的土壤!

三、 程序性辯護的證明責任

對于程序性辯護的證明責任問題的討論,筆者認為首先必須理清的是用辯護權(quán)還是用訴權(quán)的視角看待程序性辯護的問題。

有學者就明確提出了訴權(quán)視角下的程序性辯護理論:“作為訴諸法院加以裁判的權(quán)利,訴權(quán)絕不僅僅適用于民事訴訟領域。在幾乎所有公法領域中,任何人在其憲法性權(quán)利受到公共權(quán)力機構(gòu)的侵害時,都有權(quán)獲得擁有合法管轄權(quán)的法院對該種侵權(quán)行為提供的司法救濟?！睉撜f將程序性辯護看作是訴權(quán)的表達方式,是有其突出意義的,可以更好的使辯護方將程序性違法行為訴諸法院的權(quán)利合法化。然而,在程序性辯護的證明責任問題上,用訴權(quán)的視角看待程序性辯護就未必是這樣。在訴訟中對于證明責任分配的最基本原則就是“誰主張誰舉證”。行使訴權(quán)一方在提出訴的同時也必然要承擔舉證證明的責任,如果舉證不能則要承擔敗訴的后果。然而對于程序性辯護來說在訴權(quán)的視角下按照這樣的證明責任分配是并不合理與切合實際的。在刑事訴訟中,辯護方和控訴方的力量對比是明顯的,辯護方完全處于弱勢的地位,其本身的取證能力就在立法和實踐中受到很大的限制,且在程序性辯護中需要證明的又是控訴方和裁判方存在的程序性違法行為,要辯護方承擔證明責任可以說是根本不現(xiàn)實的。

但在辯護權(quán)的視角下看待程序性辯護情況就不一樣了。辯護權(quán)是相對于訴權(quán)的一種權(quán)利,針對控訴方的控訴進行的辯護,在實體性辯護中,證明責任是由控訴方承擔的,控訴方必須提出相應的證據(jù)并達到法定的標準,而針對控訴方的指控,辯護方完全可以在不提出任何證據(jù)的情況下,僅僅指出控訴方證據(jù)存在的問題或者僅僅由于控訴方提出的證據(jù)不能達到法定的證明標準而獲得勝訴。而程序性辯護作為辯護的一種方式,其證明方式也應當由控訴方承擔。作為定案依據(jù)的證據(jù)必須具備關聯(lián)性,客觀性,合法性。作為控訴方自然必須對其提出的證據(jù)的三性進行證明。而辯護方提出其證據(jù)的取得方式違法應當排除,就是對控方舉證的合法性提出了質(zhì)疑。那么控方針對這種質(zhì)疑自然應當承擔證明的責任。

當然,這里所說的證明責任應當是一種結(jié)果意義上的證明責任。而辯護方必須承擔一定的證明責任,即行為意義上的證明責任。證明責任必須有一部分由辯護方承擔的原因主要是基于三個:1.刑事政策;2.證明的難易;3.效益。在刑事訴訟實踐中如果對于辯護方提出的程序性辯護不作任何證明責任的要求,那么就會導致一些無根據(jù)的程序性辯護的隨意提出導致訴訟效率的下降和司法資源的浪費。同時從證明的難易程度上說,辯護方對于程序性辯護是可以提出一定的證據(jù)的。針對刑訊逼供提出的程序性辯護就可以對被告人身上的傷痕進行鑒定以作為證據(jù)出示。

因此,程序性辯護的證明責任可以這樣分配:對于提出程序性辯護的辯護方首先應當承擔行為意義上的證明責任,即提出一定的證據(jù)證明程序性違法事實的存在,這個證明標準應當達到足以使中立的裁判方對程序性活動的合法性產(chǎn)生合理懷疑。當辯護方滿足這個證明責任后?？卦V方則就應承擔結(jié)果意義上的證明責任,如果其不能證明其實施的程序性活動的合法性,那么就應承擔敗訴的法律后果。