丁同民

摘 要：當前，“一帶一路”建設的推進主要依靠政策層面的支持，相關法治機制還不健全。從“一帶一路”建設的法律需求來看，其法治機制不健全的原因主要包括：關于“一帶一路”建設的法學理論研究薄弱，國際法律創(chuàng)新和國內(nèi)法律供給滯后，沿線國家所屬法系及法治文化傳統(tǒng)差異較大，國內(nèi)法治機制與國際法治機制之間缺乏有效對接，共商共建共享原則的落實方式存在偏差，沿線國家之間缺乏比較權(quán)威的組織協(xié)調(diào)機構(gòu)。對這些方面應分別施策。

關鍵詞：全球治理；“一帶一路”；法治機制

中圖分類號：D996文獻標識碼：A

文章編號：1003-0751（2018）12-0064-04

隨著“一帶一路”建設的推進，利益協(xié)調(diào)、風險分擔、機制對接、糾紛化解等方面的問題不斷凸顯。解決這些問題可以采用多種機制，其中法治機制具有獨特的功能和作用。分析“一帶一路”建設的法治機制不健全的原因并提出對策，有利于穩(wěn)定國內(nèi)外對“一帶一路”建設的預期及提高國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的水平?！耙粠б宦贰苯ㄔO的法治機制不健全的原因很多，主要有以下6個方面。

一、關于“一帶一路”建設的法學理論研究薄弱

近年來，我國法學界、經(jīng)濟學界、政治學界等理論界和國家發(fā)改委、外交部、商務部等部門從不同學科和角度加強“一帶一路”建設的基礎理論和應用對策研究，很多地方召開了關于“一帶一路”建設的理論研討會，涌現(xiàn)了一些專門性、綜述性研究成果?！皬难芯砍晒目傮w分布來看，社會科學成果最多，人文科學較少，自然科學最少?！雹僭谟嘘P“一帶一路”建設的社會科學成果中，法學研究成果較少，國際法領域的研究成果更少。

目前，“一帶一路”倡議及其建設已得到很多國家認同，但仍有一些國家存在一些片面的解讀和認識。因此，開展“一帶一路”法學研究時，不能僅進行政策分析，還要從法理的角度、法治保障的高度去研究“一帶一路”建設的重要意義及其國內(nèi)國際影響和推進路徑。同時，要進行多學科交叉研究，增強現(xiàn)有研究的深度、廣度和系統(tǒng)性。深入推進“一帶一路”建設的一項重要措施是增強沿線國家共識。如果沿線國家對彼此的法治建設及法治化水平不了解、不信任，其相互合作就困難重重。增進沿線國家共識的一個重要途徑是增強法治互信，增強法治互信的有效途徑包括法學研究成果轉(zhuǎn)化、法治文化交流、法治人才培養(yǎng)等。

關于“一帶一路”法治建設的研究成果在一定程度上增進了沿線國家的法治互信，但一些研究成果的“理”沒有立起來，“論”沒有論起來，“理”和“論”沒有有效結(jié)合起來?，F(xiàn)有的相關研究成果大都受限于研究者的研究方向和興趣，僅是對“一帶一路”沿線國家現(xiàn)實情況的梳理或描述。其中，盡管有不少研究成果堅持問題導向、目標導向，對解決“一帶一路”沿線國家的法律需求問題提出了建設性意見，但這些研究成果的分析對象主要是英法美等發(fā)達國家的法治狀況，而忽視了將一些發(fā)展中國家的法律體系及其建設情況作為分析對象。實際上，“一帶一路”沿線國家中多數(shù)是發(fā)展中國家。有的研究成果盡管針對“一帶一路”沿線發(fā)展中國家的法治狀況，但研究的深度遠遠不夠。如果對“一帶一路”沿線國家的法律體系和法治狀況缺乏了解，就談不上對其法律協(xié)調(diào)等問題建言獻策。②隨著“一帶一路”建設的推進，新情況新問題會不斷出現(xiàn)。法學研究人員要直面問題，為“一帶一路”建設深入發(fā)展提供相應的法律智力支撐。

二、關于“一帶一路”建設的法律法規(guī)缺失

一般而言，影響或制約“一帶一路”建設的因素主要有制度障礙（規(guī)則瓶頸）、物理障礙（基礎設施瓶頸）和人文障礙（民心瓶頸）。近年來，我國采取一系列措施，最大程度地消除這三方面的障礙和瓶頸約束，取得了明顯成效。但是，關于消除這三方面障礙和瓶頸約束的立法、執(zhí)法和司法還明顯滯后于實踐需求。例如，在“一帶一路”建設的國際合作方面多采取公布諒解備案錄、宣言、指南、建議、行動計劃等形式，缺乏詳細的行為規(guī)范。諒解備案錄、宣言等文件適用于相關各方就某一具體事務進行合作，有助于協(xié)調(diào)各方意志，但并不屬于正式的法律。指南、建議、行動計劃等文件多用來闡述已有的軟法或硬法所規(guī)定的義務，對合作各方起到信息提供和行為引導的作用。③盡管合作各方通常會對這些文件給予較大程度的尊重，但這些文件本身并不具有法律約束力。

在“一帶一路”倡議的提出及其“五通”（政策溝通、設施聯(lián)通、貿(mào)易暢通、貨幣流通、民心相通）建設的初期，不可避免地要借鑒中國改革開放初期倡導的“摸著石頭過河”的一些做法，進行一些非規(guī)則化的探索實踐。此時，政策發(fā)動層面的支持十分重要。但隨著“一帶一路”建設向全方位多領域推進，其對法治的需求日益強烈，單純的政策發(fā)動已不能滿足實踐需要。一方面，隨著貿(mào)易投資的增長，投資糾紛不斷增加，要化解風險、深化合作，就要強化國內(nèi)立法的支持并加強國際法治保障。另一方面，“五通”是“一帶一路”建設的重要內(nèi)容，但“五通”建設缺乏具體的合作方式和衡量指標，這方面的法治成果還不多?！胺此己徒梃b歐盟海關法律模式，應在堅持國家主權(quán)完整的基礎上，從強化區(qū)域合作組織綱領性文件中的海關合作條款、豐富海關法律關系內(nèi)容、拓展海關法律關系主體等方面深化‘一帶一路海關法律合作。”④實踐證明，隨著中國參與解決全球增長赤字、發(fā)展赤字和治理赤字的能力和水平的不斷提高，應將“一帶一路”建設中的各項合作成果以法律規(guī)范的形式確定下來，盡快形成新的國際條約、國際習慣，并加快完善國內(nèi)法律體系。

三、“一帶一路”沿線國家所屬法系和法治文化傳統(tǒng)差異較大

“一帶一路”沿線國家的法律分屬多個法系，具有多重法源（法律傳統(tǒng)、法圈），至少涉及三大法系、七大法源。其中，三大法系即大陸法系、英美法系、伊斯蘭法系（阿拉伯法系），七大法源即印度教法傳統(tǒng)、佛教法傳統(tǒng)、蘇聯(lián)法傳統(tǒng)、東盟法圈、阿拉伯國家聯(lián)盟法圈、歐盟法圈、WTO法圈。⑤由于“一帶一路”沿線國家的法系、法治文化傳統(tǒng)存在較大差異，致使國家之間進行法治合作的難度較大。雖然多數(shù)“一帶一路”沿線國家屬于發(fā)展中國家，但即使在這些國家中，大部分國家的法律制度也整體上屬于美國、歐盟等發(fā)達國家和地區(qū)的法系。不同的法系決定了不同的訴訟模式和糾紛處理方式。大陸法系國家的法律包括私法和公法兩大部分，有成文法典，并通過解讀或注釋法律條文、進行邏輯推理等方式對法典進行闡釋；其訴訟和糾紛處理常采用職權(quán)主義方法，辦案方式主要是審理，法官作為審理案件的核心主體奉行干涉主義。英美法系國家的訴訟和糾紛處理主要遵從先例原則，關注證據(jù)和當事人權(quán)益；其辦案方式主要是由當事人雙方展開對抗，法官作為中立角色奉行當事人主義。在英美法系國家，法官會在實踐中優(yōu)先考慮類似案例的判決情況，將現(xiàn)有案例與已有判例進行對比分析，找到可適用的法律。但在法治建設起步較晚的國家，法官處理糾紛時很難適用英美法系國家的訴訟模式。

由于所屬法系不同，“一帶一路”沿線國家在法律術語、法律分類、法律表現(xiàn)形式和技巧、審判模式、訴訟規(guī)則等方面存在較大差異。從保護投資者的角度看，一般情況下普通法系國家提供的法律保護較大陸法系國家的強，大陸法系國家在具體領域內(nèi)的政府管理較普通法系國家的強。通常認為，“與采取大陸法系的國家相比，采取普通法系的國家的司法體系更加獨立，司法程序更加具有實用性，因此有益于相關主體履行合同，并更加有效地保護公民的財產(chǎn)權(quán)”⑥。中國應當通過“一帶一路”建設，在借鑒世界法治文明的基礎上復興中華法系；通過復興中華法系，推進“一帶一路”建設行穩(wěn)致遠。

四、“一帶一路”建設的法律治理機制與其他法律治理機制的有效對接不夠

關于如何構(gòu)建“一帶一路”建設的法律治理機制，主要有三種觀點。其一，不建立新的涉及“一帶一路”建設的法律治理機制，而是利用現(xiàn)行的全球、區(qū)域、雙（多）邊法律治理機制。其二，在中國參與、引領和主導下，逐步建立涉及“一帶一路”的民商事爭端解決機制（包括國際商事調(diào)解中心、國際仲裁中心、國際商事法院），“一帶一路”投資者訴東道國的爭端解決機制（可依托“亞投行”建立）以及“一帶一路”沿線國家之間的經(jīng)貿(mào)爭端解決機制（可借鑒新加坡對國際、國內(nèi)仲裁分別立法的模式，建立相對獨立的與現(xiàn)行國內(nèi)民商事仲裁制度并行的國際商事仲裁制度）。其三，在利用現(xiàn)行全球、區(qū)域、雙（多）邊法律治理機制的基礎上，逐步建立新的涉及“一帶一路”建設的法律治理機制，在新的國際法領域（應對非傳統(tǒng)安全問題、海洋經(jīng)濟安全問題等領域）引領國際法規(guī)則的制定。筆者贊同第三種觀點?，F(xiàn)有的法學研究成果和法律治理方案大多針對某一具體領域的合作，基本上建立在對相關政策文件進行解讀或者羅列具體合作事務的基礎上，缺乏充分的法學理論依據(jù)和國內(nèi)法、國際法支撐。對一些國際法領域的基礎理論問題，如國際合作何以產(chǎn)生、產(chǎn)生的形式，國際合作中的利益協(xié)調(diào)，國際法律規(guī)范之間的關系等問題缺乏深入探討；對涉及“一帶一路”建設的法律規(guī)范形式選擇，條約之間沖突的解決，爭端的管轄等問題缺乏深入研究。結(jié)合“一帶一路”倡議的提出背景及其歷史使命、共商共建共享原則，筆者認為第三種觀點符合我國理論界對國內(nèi)法和國際法研究的現(xiàn)狀，符合國際法治人才隊伍建設的現(xiàn)狀，符合最大限度地調(diào)動最廣大國家參與“一帶一路”建設的需要，從長遠來看也符合實現(xiàn)“兩個一百年”和中國夢的奮斗目標的需要。

中國在“一帶一路”法律治理實踐中，要堅持“立”和“破”有機結(jié)合。目前，這方面的研究還非常欠缺。在“立”的方面，缺乏關于“一帶一路”建設的有足夠理論依據(jù)的整體性法律制度，對“一帶一路”建設的相關法律問題缺乏全方位、多層次、寬領域的“一攬子”解決方案。在“破”的方面，缺乏對現(xiàn)行的全球、區(qū)域、雙（多）邊法律治理機制的“揚棄”，在國際貿(mào)易、投資、金融領域的規(guī)則制定和爭端解決機制構(gòu)建方面缺乏建設性意見。中國作為“一帶一路”建設的首倡國，應當在有關國際標準的對接和有關資源的國際整合、融合發(fā)展方面發(fā)揮表率作用。中國應加速國內(nèi)規(guī)則對接全球標準，在創(chuàng)新機制體制方面投入更多資源，同時積極與相關區(qū)域和國家開展自貿(mào)區(qū)建設或雙邊貿(mào)易協(xié)定談判，對接未來投資和經(jīng)貿(mào)發(fā)展的新規(guī)則和高標準。⑦

五、“一帶一路”經(jīng)貿(mào)合作中存在“單向施惠”現(xiàn)象

中國提出的“一帶一路”倡議秉持共商共建共享原則，不以獲取能源資源和輸出過剩產(chǎn)能為目的。但在共商共建共享原則的落實過程中，在一些具體合作項目中出現(xiàn)了“單向施惠”現(xiàn)象，即饋贈式貿(mào)易讓步?！皢蜗蚴┗荨庇欣谔嵘献饕庠?，但缺乏效率性、穩(wěn)定性、可持續(xù)性，會導致一些國家對國際合作存在過高的期待，所謂的“期待”無法實現(xiàn)后國際合作可能會發(fā)生變更。因此，在“一帶一路”建設過程中，沿線國家應努力營造更多人關注、更多人參與、更多人貢獻、更多人受益的國際合作局面。

一個民族要走向世界，首先給世界貢獻的不是國內(nèi)生產(chǎn)總值，而是世界觀。“一帶一路”倡議“并不是要徹底否定而是要改進以往西方國家提供給世界的治理方案，并且融合出新的世界觀，這個世界觀既有中國共產(chǎn)黨的理念，還有東方傳統(tǒng)元素，當然也融入人類的文明優(yōu)秀成果”⑧?！耙粠б宦贰背h是建立新型經(jīng)貿(mào)合作伙伴的有益探索，也是實施“親誠惠容”周邊外交的重要體現(xiàn)。但不同于以經(jīng)濟優(yōu)惠換取對方國家的政治臣服的“朝貢外交”，“一帶一路”建設把共商共建共享原則作為一條主線貫串其中。多國之間建立多元關系，必然需要國際法治支持，需要以法治的有效性、秩序性、可預期性使合作有較好的預見性，從而公平、有效地處理矛盾糾紛。從目前的情況來看，“一帶一路”沿線國家迫切需要完善貿(mào)易、投資、金融等方面的規(guī)則體系，確?！耙粠б宦贰苯ㄔO在法治化軌道上推進。中國要加強與沿線國家在經(jīng)貿(mào)法律制度、跨境交通運輸標準、跨境結(jié)算規(guī)則等方面的對接。在“一帶一路”建設過程中，“不能簡單沿用傳統(tǒng)治理模式，而應該對傳統(tǒng)模式進行‘加工發(fā)展，迎合全球經(jīng)濟治理發(fā)展特點和需求，重塑規(guī)則，才能夠建立面向全球的統(tǒng)籌共濟的新開放和發(fā)展格局”⑨。

六、“一帶一路”沿線國家之間缺乏比較權(quán)威的組織協(xié)調(diào)機構(gòu)

“一帶一路”建設與上海合作組織建設互為機遇、互動發(fā)展。上海合作組織已成為涉及區(qū)域安全、經(jīng)濟合作、國際交流等領域的區(qū)域性國際組織，該組織的一些國家成員也是與“一帶一路”建設有關的國家。同時，“一帶一路”沿線國家與亞太經(jīng)合組織、中亞區(qū)域經(jīng)濟合作、亞洲合作對話等主體的成員國也存在一定程度的交叉重合。這會使區(qū)域組織之間統(tǒng)一的行動和意愿難以實現(xiàn)，某些區(qū)域組織內(nèi)部的紛爭有可能被裹挾到多個區(qū)域組織中，造成區(qū)域組織之間的矛盾。

目前，與“一帶一路”建設有關的區(qū)域組織及合作機制大都具有促進經(jīng)濟發(fā)展、文化交流、政治合作等多項功能。涉及“一帶一路”建設的合作機制與一些全球性、區(qū)域性、雙（多）邊合作機制可能存在重疊交叉，由此引發(fā)具體實踐中的國家經(jīng)貿(mào)權(quán)益或管轄權(quán)之爭。因此，有必要適時建立“一帶一路”沿線國家相互認可的統(tǒng)一協(xié)調(diào)的組織機構(gòu)，推動完善“一帶一路”建設的動力機制、參與機制、市場機制、合作機制、信息協(xié)同機制與制度保障機制，確保沿線國家之間的經(jīng)貿(mào)合作有序運行。中國政府主導建立的“亞投行”“絲路基金”，其主要職責是解決“一帶一路”建設的資金支持問題，還不是能夠全面解決“一帶一路”建設的相關爭端的組織機構(gòu)。為降低“一帶一路”沿線國家的協(xié)商成本，應當由沿線國家協(xié)商建立一個能夠統(tǒng)一協(xié)調(diào)的組織機構(gòu)，使投資、貿(mào)易等方面爭端在同一規(guī)則、機制、框架內(nèi)得到解決。由于沿線國家大都是發(fā)展中國家，所以建立一個統(tǒng)一協(xié)調(diào)的組織機構(gòu)，還能使更多發(fā)展中國家更好地融入經(jīng)濟全球化體系，進一步改變發(fā)展中國家和一些新興經(jīng)濟體作為國際規(guī)則的被動接受者和跟隨者的角色。

民心相通是“一帶一路”建設的社會基礎，社會組織是民心相通的重要載體。社會組織具有維護國家利益、塑造大國形象、促進民間外交、增強國際話語權(quán)、培育國際性社會組織的重要作用。⑩因此，在“一帶一路”建設過程中，“可以探索建立一個平行的NGO（非政府組織）國際論壇，包括國際非政府組織在內(nèi)的各種社會組織，能夠通過這個論壇積極參與和推動與之相關的政策協(xié)調(diào)與倡導”B11。

注釋

①楊?。骸丁耙粠б宦贰迸c中國絲路學研究綜述》，《新絲路學刊》2017年第2期。

②袁勝育、汪偉民：《絲綢之路經(jīng)濟帶與中國的中亞政策》，《世界經(jīng)濟與政治》2015年第5期。

③何志鵬、尚杰：《國際軟法的效力、局限及完善》，《甘肅社會科學》2015年第2期。

④歐陽曦：《“一帶一路”建設中的海關法律合作——基于對歐盟海關法律模式的反思與借鑒》，《求索》2018年第1期。

⑤何佳馨：《“一帶一路”倡議與法律全球化之譜系分析及路徑選擇》，《法學》2017年第6期。

⑥周塞軍：《“一帶一路”沿線國家法律體系各不相同》，中國僑網(wǎng)，http：//www.chinaqw.com/jjkj/2015/05-08/48604.shtml，2015年5月8日。

⑦吳澗生：《TPP與“一帶一路”的比較與啟示》，《中國發(fā)展觀察》2016年第13期。

⑧張文木：《“一帶一路”與世界治理的中國方案》，《世界經(jīng)濟與政治》2017年第8期。

⑨陳偉光、王燕：《共建“一帶一路”：基于關系治理與規(guī)則治理的分析框架》，《世界經(jīng)濟與政治》2016年第6期。

⑩趙宇新：《社會組織參與“一帶一路”建設的使命與途徑》，《中國民政》2018年第10期。

B11趙瑩瑩：《助力“一帶一路” 社會組織可以發(fā)揮三方面積極作用》，《人民政協(xié)報》2017年5月16日。

責任編輯：鄧 林