易可

【摘 要】我國商標法關(guān)于商標權(quán)的取得采用注冊制，擬申請的商標應(yīng)當具有顯著特征，即商標與他人的商標在商標本身相區(qū)別，并不要求商標與其所代表的的對象之間已經(jīng)具有一一對應(yīng)的關(guān)系，這一點與某些經(jīng)使用取得商標權(quán)的國家相區(qū)別。商標保護的對象不是商標的本身，而是保護商標背后商譽，其表現(xiàn)形式是商標與商標所保護對象的對應(yīng)關(guān)系。商譽的大小決定了商標與商標所保護對象之間關(guān)系的強弱。

【關(guān)鍵詞】商標；商譽；來源識別性；顯著性

在多數(shù)大陸法系國家，注冊制被認為是原始取得商標權(quán)的依據(jù)。沒有注冊就無法去的商標權(quán)。商標權(quán)的取得與商標標識的創(chuàng)意無關(guān)。商標法的首要目的在于確保商標識別來源的功能的實現(xiàn)，使得消費者能夠根據(jù)商標識別商品的來源，而不產(chǎn)生誤認，此與著作權(quán)法、專利法保護保護創(chuàng)新目的有所不同。商標法并不要求經(jīng)營者創(chuàng)作一個具有新穎性的標識，不要求標識本身是否美觀、別致、有創(chuàng)意，只要標識具有一定的顯著性，即與他人的商標有比較明顯的區(qū)別，就可以成為注冊商標，從而取得商標權(quán)。而在美國，商標權(quán)的取得基礎(chǔ)是使用，通過使用而獲得消費者的認同是取得商標權(quán)的基礎(chǔ)。需要指出的是，新穎性與顯著性是兩個完全不同的概念。顯著性指用于特定商品的標識具有的能夠?qū)⑦@種商品的生產(chǎn)者與其他同種或類似商品的生產(chǎn)者加以區(qū)分的特性，此種顯著性的程度較低，而當標識經(jīng)過使用使得其與所代表的的商品之間產(chǎn)生某種一一對應(yīng)的關(guān)系時，則商標的顯著性程度較強。這種一一對應(yīng)關(guān)系為，當相關(guān)消費者看到此商標標識時，就會聯(lián)想到此商標表示所代表的的商品信息。具有顯著性的標識，并不一定具有新穎性。反之亦然，新穎性程度高的標識，其顯著性未必強。我國商標權(quán)取得采用注冊制，對于商標標識的顯著性的要求是較低的。

一個已經(jīng)注冊但還未使用或者已使用但還未與其所代表的商品之間產(chǎn)生特定聯(lián)系的商標，其雖受到商標法的保護，但其由于缺乏前述所說的對應(yīng)關(guān)系，并不會使消費者產(chǎn)生誤認。商標法真正要保護的并不是商標標識本身，而是商標標識背后生產(chǎn)者或經(jīng)營者的商譽，而其表現(xiàn)形式為保護商標標識與其所代表的的商品之間的對應(yīng)關(guān)系。商標的識別來源的功能，并不是憑空產(chǎn)生的，而是經(jīng)過使用所凝結(jié)的商譽，使得這種對應(yīng)關(guān)系在相關(guān)消費者的認識中不斷的增強。商譽作為企業(yè)的無形資產(chǎn)，具有抽象性的特點，其是一個企業(yè)綜合性和全面性的評價，是產(chǎn)品質(zhì)量、售后服務(wù)、口碑等等一系列因素的綜合體現(xiàn)。《元照英美法詞典》對商譽的解釋是，商事主體因其個體特色、技術(shù)水平、可信度、經(jīng)營者位置或附隨經(jīng)營的其他條件，從而吸引顧客或保有固定客戶進而獲得聲望或公眾偏愛，構(gòu)成無形資產(chǎn)。

商標的來源識別性功能與商標承載商譽的功能，并不相沖突。商標的來源識別性的表象是淺層的，其強弱由商標承載的商譽決定。這種商標的來源識別性的強度并不是一成不變的，其會隨著企業(yè)商譽的增強而增強。如果企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品質(zhì)量或售后服務(wù)變差，企業(yè)的商譽就會變差。企業(yè)可以通過可以增強商品的質(zhì)量、售后服務(wù)、口碑等因素，從而使商譽得到增強。與傳統(tǒng)的有形財產(chǎn)或者知識產(chǎn)權(quán)相比，其具有具不確定性。知識產(chǎn)權(quán)僅在法定的時間內(nèi)受到保護。但商譽的存在期限是不確定的，在企業(yè)注銷后以后，商譽可能仍然存在，而其載體則為企業(yè)的商標，這也是允許商標權(quán)續(xù)展的原因。只要經(jīng)營者持續(xù)不斷地提供較高質(zhì)量的商品或服務(wù)，商譽就會不斷地增加，商品的價值也就越大，越需要對其進行保護?；趪抑鳈?quán)原則，知識產(chǎn)權(quán)或者其他財產(chǎn)權(quán)，都依據(jù)國家的立法而產(chǎn)生，并在其依法產(chǎn)生的國境內(nèi)生效。而商譽則隨著生產(chǎn)者或經(jīng)營者的商業(yè)活動范圍，以及消費者之間的信息交流范圍的擴大而擴大。與傳統(tǒng)的財產(chǎn)權(quán)或知識產(chǎn)權(quán)不一樣，商譽的價值植根于消費者的喜好，而消費者又是喜好不是一成不變的，其可能隨著時間的變化而變化。商譽的存在價值依靠消費者的認知，隨著消費者的認知變化，商譽的大小也隨之產(chǎn)生變化。

新穎性程度高、有創(chuàng)意的商標標識可以一定程度上吸引消費者在選擇商品時的最初興趣，但是，如果生產(chǎn)者或經(jīng)營者提供的商品或服務(wù)質(zhì)量不高或不穩(wěn)定，使消費者產(chǎn)生懷疑，那么經(jīng)營者便很難凝集良好的商業(yè)聲譽。反之，即便經(jīng)營者并未選取、使用新穎度高、有創(chuàng)意的商標標識，只要其誠信經(jīng)營、保質(zhì)保量的提供商品或服務(wù)并能規(guī)范使用其商標，那么該商標便可以在長期使用的過程中不斷凝聚商譽，從而為其帶來超額的經(jīng)濟效益。歸根到底，商標法需要保護的是商標所承載的商譽，并非商標標識本身。換言之，即使生產(chǎn)者經(jīng)營者使用的標識系模仿他人在先注冊商標標識的創(chuàng)意，只要其使用的標識與他人注冊商標相區(qū)別，且足以使具有一般注意力的理性消費者予以識別，那么該商標便不會妨害他人使用注冊商標并凝集商譽所帶來的經(jīng)濟利益，則不應(yīng)為商標法所禁止。

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