(中南大學法學院，湖南長沙，410020)

在新舊動力轉換的關鍵時期，為落實“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”，著力解決中小微企業(yè)融資難的問題，民間借貸已成為廣大市場主體獲得資金的重要渠道。實踐需要高效流通的融資方式，擔保提供信用即可融資，于是出現(xiàn)大量非典型擔保。相應地，大陸法系的司法裁判中，諸如德國、日本、法國也均承認了適用于現(xiàn)代經濟的擔保物權(權利保留型擔保)，“近代經濟組織，擔保權逐漸由強制手段過渡到以純粹的擔保價值為目的，換而言之，是由使用價值為目的過渡到以交換價值為目的”[1]。以此為背景，2015年9月1日施行的《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《民間借貸規(guī)定》)第24條第1款明確以買賣合同作為民間借貸合同的擔保方式，意圖通過司法解釋認可實踐中的非典型擔保。這對于擔保融資增信，促進經濟發(fā)展具有重要意義。但遺憾的是，學術界和實務界對該條款確定的擔保并未達成一致的理解與適用。理論上，有學者認為此種擔?！笆且环N習慣法擔保物權，即后讓與擔?！盵2]；有學者主張為“抵押權的變形”[3]；也有相當部分學者認為是“附條件的代物清償預約”[4]；甚至還有學者認為“只是諾成性的擔保約定”[5]。實踐中，相當部分法院認為買賣合同擔保方式是讓與擔保①，也有不少法院將其定性為后讓與擔保，甚至有法院在同一層面上使用后讓與擔保和讓與擔保②。即使對第24條的擔保性質認定相同，不同法院判定條件(擔保是否必須登記成立或對抗)、裁決結果卻大相徑庭③，對第24條第2款規(guī)定的請求拍賣也有不同的裁定④。凡此種種，可見《民間借貸規(guī)定》第24條并未止紛，反添爭議。究其根源，乃在于未能在民法體系視角下對第24條作出釋意，理論與判決往往顧此失彼。我們認為，因為《民間借貸規(guī)定》第24條的規(guī)定涉及多個法律，其解釋應在既有《合同法》《物權法》《破產法》的基礎上進行釋意，方能尋求合適的結果。我們對此予以探討。

一、《民間借貸規(guī)定》第24條第1款中“買賣合同”應為有效的買賣合同

《民間借貸規(guī)定》第24條第1款規(guī)定：“當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關系審理，并向當事人釋明變更訴訟請求。當事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴?！本臀牧x而言，此條款確定買賣合同作為借貸合同的擔保含義有二：第一，肯定存在兩個獨立的合同，即買賣合同和借貸合同；第二，認可買賣合同作為借貸合同的擔保方式。分歧點在于，盡管明確存在買賣合同，但該款后半部分又規(guī)定不允許當事人請求履行買賣合同，買賣合同由此蒙上模糊的面紗。那么，“名為買賣，實為擔?！钡暮贤再|和效力究竟如何，也就成為理解第24條的邏輯出發(fā)點。

(一) 學術界和實務界對買賣合同的定性

正是由于《民間借貸規(guī)定》第24條第1款中“買賣合同”的定性存在模糊性與不明確性，學者們對“買賣合同”的性質和效力持有不同的觀點，法院依據(jù)解釋認定買賣合同的效力也不盡相同。

1.無效說

無效說，即主張買賣合同無效。主要理由如下：第一，違反禁止流押條款。買賣合同違反了《物權法》第186條的規(guī)定。作為借貸的擔保，亦應遵循《物權法》有關禁止流質的規(guī)定。第二，違反物權法定原則。有法院明確指出買賣合同違反《物權法》物權法定的基本原則，應為無效[6]。第三，屬于通謀虛偽合同。有學者主張《民間借貸規(guī)定》第24條第1款中“買賣合同”因通謀虛偽而無效，應解釋為單純的民間借貸合同[7]。

2.擔保合同說

擔保合同說，為無效說的延伸，即認為盡管買賣合同無效，但實質上是擔保合同。學者主張“這一債權合同的內容在于設立讓與擔保，它可以被稱為讓與擔保的約定，或簡稱擔保約定”，其理由主要是“買賣合同雖有轉移所有權的意義，卻因為通謀虛偽意思而無效，當事人訂立擔保約定時，既未設立擔保物權，也未設立期待權”[5]。因此，當事人之間并未發(fā)生擔保關系而只是達成擔保約定。

3.附條件說

附解除條件買賣合同說，即主張以借貸合同是否履行作為買賣合同的條件，如若當事人履行，條件成就，買賣合同則消滅。主要理由如下：第一，通謀虛偽行為并不否定買賣合同的效力。我國法律上并無明文規(guī)定通謀虛偽行為無效。第二，符合當事人意思自治。當事人通過借款協(xié)議的相關約定，將原本的房屋買賣合同轉化為一種附條件的買賣[8]。第三，最高人民法院在“朱俊芳與山西嘉和泰房地產開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛案”(以下簡稱“朱俊芳案”)中明確買賣合同為附解除條件的買賣合同。其后又于2013年《民間借貸規(guī)定》(征求意見稿)第 25條以及2014年第12期《最高人民法院公報》中的案例延續(xù)“朱俊芳案”思路，認同附條件說。實踐中，就有法院判決《商品房回購協(xié)議書》為《內蒙古商品房買賣合同》附設了解除條件[9]。

(二) 買賣合同定性標準以及性質定位

其實，無效說、擔保說以及附解除條件說無外乎是圍繞“是否違反法律強制性規(guī)定”和“探究當事人真實意思表示”兩個方面來確定買賣合同的效力，據(jù)此，我們認為第24條第1款中“買賣合同”應定性為有效買賣合同。具體原因如下。

第一，根據(jù)物權區(qū)分規(guī)則，買賣合同本身并不會違反物權法定。有部分學者以《物權法》第5條物權法定為依據(jù)否定買賣合同的效力，“該協(xié)議名為買賣，實為擔保，違反物權法定原則，無效”[10]。這類認定實質上混淆了合同與物權變動。根據(jù)《物權法》第15條確定的區(qū)分規(guī)則，買賣合同并不會直接創(chuàng)設物權，買賣合同的效力也不會因為違反所謂的物權法定而無效。事實上，司法實踐中大部分的法院還是遵循物權區(qū)分的規(guī)則，認可買賣合同的效力⑤，典型的如有法院認為買賣合同不屬于《合同法》規(guī)定的合同無效的情形，應當承認這種非典型擔保合同的效力[11]。

第二，買賣合同作為民間借貸的擔保，課有清算程序，貸款人并不能由此直接取得買賣標的物而獲得暴利，因而并不違反禁止流押條款。一方面，所謂禁止流押是法律出于公平原則和設立抵(質)押權目的之考慮，禁止當事人約定在債務期屆滿前，債務人不履行財產，擔保物歸債權人所有。法律之所以禁止流押主要是防止債權人憑借強勢地位形成“合同強制”⑥，獲得暴利，從而均衡當事人之間的權益配置。但需要明確的是，禁止流質并不影響整體合同的效力，只是流押條款無效。另一方面，以買賣合同作為民間借貸的擔保方式，通常是由債務人占有買賣標的物，在債務人不履行債務時，債權人并不能直接取得買賣標的物，而是根據(jù)買賣合同，請求債務人履行交付標的物的義務，當事人履行合同如有不公正，可以自行修補或尋求法律救濟，如協(xié)商變更合同、根據(jù)顯失公平主張撤銷合同等。更何況最高人民法院在“朱俊芳案”以及2013年《民間借貸規(guī)定》(征求意見稿)第25條就明確買賣合同應當按照市場價格履行，價款與借款差異應當進行相應的調整，2015年的《民間借貸規(guī)定》第24條第2款也確定了清算程序。因而，買賣合同并不會因為流押條款而無效[12]。

第三，當事人之間具有為實現(xiàn)擔保借款而訂立買賣合同的真實意思表示。“‘名為買賣，實為借貸’之解釋路徑不符合當事人之真實意思，不能依據(jù)虛偽表示認定買賣合同無效?！盵13]也就是說，虛偽行為并非當事人真實意思表示。當事人通過買賣合同的方式為借貸提供擔保，其意并不旨在否定買賣合同，相反買賣合同是達成擔保目的之手段。在虛偽行為或根據(jù)其他法律行為實施目的的情況下，無意隱藏其法律行為，當事人為共同的效果積極實施手段和目的行為，此即信托行為理論?！叭绻柚豁椃尚袨橄雽崿F(xiàn)的結果只能在其有效的情況下實現(xiàn)，則該行為一般不是通謀虛偽行為?！盵14]買賣合同為借貸提供擔保并不同于通謀虛偽行為，再以此來否定買賣合同的效力顯然不合適。事實上，以通謀虛偽理論否認買賣合同的效力，也僅見于德國普通法時代以及日本明治末年，現(xiàn)在的理論及實踐中基本不存在以虛偽表示之觀點否定買賣合同效力之學說[15]。

(三) 有效的買賣合同附解除條件、附停止條件之商榷

故而可以明確，《民間借貸規(guī)定》第24條第1款中“買賣合同”乃有效的買賣合同。但問題是，借貸合同之履行是否為買賣合同的解除條件或停止條件。如若借款人歸還借款，買賣合同則終止，借款合同似乎應為買賣合同的解除條件或停止條件。實則不然。所謂附解除條件法律行為是指以未來不確定事由為條件，如若成就，則使得所形成法律關系的不再存續(xù)?！坝需b于此，倘使形成的關系僅以一次性給付為標的，那么解除條件不具有任何意義?！盵16]換而言之，解除條件對于存續(xù)性的法律關系才具有意義。《民間借貸規(guī)定》第24條第1款中“買賣合同”以一次性給付為標的，因此不是所謂的附解除條件的買賣合同。

另外，所謂附停止條件法律行為，以不確定的事由為條件，只有當條件成就時，附條件的法律行為規(guī)則始發(fā)生效力，使得法律關系不形成，如果條件不成就，則附停止條件的法律行為不發(fā)生任何效力。早在19世紀，通說即區(qū)分附解除條件與附停止條件的法律行為，解除條件為主要意思表示附隨的意思表示，而停止條件則構成意思表示不可或缺的組成部分。事實上，德國現(xiàn)行法上也對兩者有所區(qū)分，兩者適用的法律關系、舉證責任分配以及違反善良風俗的效力均不相同[16]。2015年《民間借貸規(guī)定》第24條一改2013年《民間借貸規(guī)定》(征求意見稿)第25條(延續(xù)“朱俊芳案”認可附條件說)的規(guī)定就可見一斑，即明確借款人不履行還款義務，要求履行買賣合同的，應當按照民間借貸關系審理，由此借款合同履行與否都應當回歸借款關系，而非使得買賣合同效力歸于消滅。是故，《民間借貸規(guī)定》第24條第1款中“買賣合同”為獨立存在的有效的合同，也不是所謂的附停止條件買賣合同。

事實上，我們之所以容易誤解第24條第1款中買賣合同為附條件的買賣合同，乃在于擔保與條件具有相同的心理基礎，即存在主觀的疑慮和不確定。然而，盡管兩者都存在不確定性事由，卻是截然不同的法律規(guī)則，“在附條件的情形中，法律行為的效力取決于被設定為條件的事實情況，而在擔保的情形中，行為當事人一方就事實情況而言向另一方當事人承擔風險，負有賠償另一方當事人基于該事實情況而獲得利益的義務”[16]。

買賣合同所呈現(xiàn)的不確定性不是以附加借款合同履行為條件，而是在于借款人為借款合同提供擔保需要承擔風險。相應地，以買賣合同作為承擔風險的載體，必須建立在有效買賣合同的基礎之上。而且“駁回買賣合同之訴還會產生違約的道德風險，與誠信原則不符”[13]。就此而論，《民間借貸規(guī)定》第24條第1款中“買賣合同”也應當是有效的買賣合同。

二、《民間借貸規(guī)定》第24條第1款中“買賣合同擔保”應是備案登記擔保

(一) 學術界和實務界對買賣合同擔保的定位

既然《民間借貸規(guī)定》第24條第1款所涉“買賣合同”乃有效的買賣合同，那么，探究買賣合同作為民間借貸合同的擔保性質究竟如何，自是題中之義。目前學術界以及司法實務界對《民間借貸規(guī)定》中提及的擔保之定性爭議極大。

1.債權說

債權說，即認為買賣合同之擔保并未設置擔保，實乃擔保約定。典型的如有學者主張“買賣型擔保實際上沒有發(fā)生所謂的擔保，擔保權人只是普通的債權人，擔保人也僅為債務人”[5]。主要理由是：其一，買賣型擔保本質上標的物所有權或其他權利沒有轉移給出借人，還是應當根據(jù)債權關系調整當事人權利義務關系。其二，債權人就該擔保并不享有優(yōu)先受償權。出借人僅在借款人不履行借款債務時，可以請求債務人轉移買賣標的物，而在借款人破產或強制執(zhí)行時難以實現(xiàn)債權，根本無法發(fā)揮優(yōu)先受償之效力[17]。另外，還有學者認為買賣合同之擔保事實上構成選擇之債，“如果借款人同時不履行民間借貸合同和買賣合同，出借人享有履行選擇權”[18]。

2.擔保說

讓與擔保說，即認為買賣合同提供擔保是以轉移所有權為意旨的，并且可以通過預告登記或備案登記等方式公示，符合讓與擔保的實質。讓與擔保乃通過轉移所有權或權利而提供擔保的非典型擔保方式。在無法轉移標的物所有權的情況下，通過預告登記可以達到同樣的效果，備案登記也具有公示效力，故而買賣合同提供擔保乃讓與擔保。如學者所述“簽訂買賣合同并辦理備案登記，是以所有權轉移為手段實現(xiàn)債權擔保的目的，符合讓與擔保權利轉移擔保的要件，構成讓與擔保”[19]。事實上，在我國司法實踐中，就存在大量將買賣合同擔保作為讓與擔保處理的判決①。

后讓與擔保說，主張買賣合同提供擔保并未實際轉移所有權或權利，而是約定無法履行債務時，轉移買賣合同標的物，衍生于讓與擔保又不同于讓與擔保的，應是后讓與擔保。主要理由是：第一，買賣合同擔保是物的擔保。買賣合同擔保中發(fā)生擔保的不是債權，而是買賣合同標的物，因此“是物的擔保而非債權擔?！盵20]。第二，買賣合同擔保與讓與擔保最為相似，卻不同于讓與擔保。即“讓與擔保是以先轉讓所有權擔保，而商品買賣合同擔保是以后轉讓的所有權為擔?！盵21]。第三，物權法定無法適用社會生活之需，應當認可習慣中新型擔保物權，以緩和物權法定之僵化。實踐中，越來越多的法院認同后讓與擔保說，有法院就明確指出買賣合同擔保性質應認定為“后讓與擔?！雹凇?/p>

抵押權變形說，該說認為所謂的“后讓與擔保”只是抵押權的一種變形而已。主要理由是：第一，后讓與擔保與不動產抵押權不存在實質上的差別。買賣合同擔保中，擔保是目的，讓與只是手段，后讓與擔保實質就是我國《物權法》中確定的未來物上的抵押權。第二，物權法定乃物權法基本支柱，不允許任意變更緩和。 “當社會經濟生活中出現(xiàn)一種所謂的新型物權時，社會所采取的態(tài)度，首先應是盡力將其解釋成現(xiàn)有的法定物權類型?！币蚨?，我們需要做的是，“對多元化的物權體系結構進行一元化改造，以應對生活中出現(xiàn)有名無實的新型擔保物權”[3]。實踐中，也有法院持同樣的觀點，即認為買賣合同為借款債務的抵押擔保，但未辦理抵押登記手續(xù)，不能對抗第三人[22]。

3.代物清償說

代物清償說，即認為買賣合同為借貸合同之擔保，實質是以買賣合同標的物替代借款給付，從而消滅債務，故達成標的物替代給付的代物清償。理論上通說認為代物清償之合意為要物合同[5]。據(jù)此，衍生出代物清償預約說以及附生效條件代物清償預約說。其中，預約說主張買賣合同擔保應是標的物替代給付的約定，不同于代物清償之本約，僅是當事人之間達成的合意。附條件說，則主張借款義務之履行為代物清償?shù)纳l件，“只有債務人不履行債務，債權人才能要求訂立本約”[4]。也有學者認為代物清償實質上只是諾成合同，“盡管以物抵債的擔保協(xié)議未有法律明文規(guī)定，根據(jù)契約自由原則，雙方意思表示一致即發(fā)生效力”[5]。

以此為基礎，有學者認為還應當以當事人不履行債務為合意之條件，一旦條件成就，當事人之間的代物清償合意即發(fā)生效力，此即附解除條件代物清償合意說。盡管對代物清償之要物性以及附條件性認定不同，蓋主張代物清償說之學者，均堅持買賣合同為借款合同提供擔保實質上是約定借款人不歸還債務時，以買賣合同標的物償還債務。該行為本質上是代物清償。事實上，我國司法審判中不少法院就將買賣合同擔保定性為“以物抵債”，典型的如有法院認為“《商品房買賣合同》在性質上屬于以房抵債協(xié)議”⑦。

(二) 買賣合同擔保類型化分析

凡此諸多相對之學說以及我國司法實踐中迥異之判決，實質上，乃在于不同的學說對應不同的事實情況。通過檢索相關案例，可以發(fā)現(xiàn)實踐中有關買賣合同作為借貸合同的擔保，存在諸多不同的事實要素，而《民間借貸規(guī)定》第24條第1款中買賣合同擔保的規(guī)定確有模糊性，學說和判決不免容易針對不同情形各說各話，故而有必要對這些情況加以類型化區(qū)分，而后再展開判斷。

第一，買賣合同為民間借貸合同提供擔保，合同標的物已經登記過戶(或交付)，轉移所有權屬(以下簡稱“第一類”)。不難發(fā)現(xiàn)，此類型下的買賣合同擔保關鍵要素有二：其一，當事人之間簽訂買賣合同，完成登記或交付手續(xù)，標的物所有權已經轉移給出借人；其二，雙方約定借款人在一定期限內可以贖回標的物。事實上，具備這些事實要素的案例并不多，且大部分買賣合同的標的物為股權、不動產，極少為動產⑧。典型的如有法院在判決書中認定股權轉讓辦理了工商變更登記。實際上該買賣型股權讓與擔保，是為借款而采取的一種非典型的擔保方式[23]。

第二，買賣合同為民間借貸合同提供擔保，合同標的物無法轉移所有權屬，但已辦理預告登記手續(xù)，買賣合同也備案登記(以下簡稱“第二類”)。在某些情況下，當事人之間買賣合同的標的物是正在修建之物，無法辦理過戶登記手續(xù)，出借人只能就買賣合同之標的物辦理預告登記。此情形中：其一，買賣合同標的物所有權無法也并未實際轉移；其二，雙方約定一定期限如不償還債務，則“以物抵債”并辦理預告登記，買賣合同也登記備案。此類案件不少，由于我國《物權法》第20條明確預告登記范圍限于不動產，此類買賣合同標的物自然也限于房屋等不動產。實踐中，有法院就是如此認定的⑨。

第三，買賣合同為民間借貸合同提供擔保，未辦理預告登記，僅買賣合同備案登記(以下簡稱“第三類”)⑩。此情形下：其一，買賣合同的標的物所有權并未實際轉移；其二，約定一定期限不履行債務，則“以物抵債”，未辦理預告登記，但因為國家要求商品房預售進行登記備案而一般備案登記。事實上，絕大部分案件中，借款人簽訂買賣合同為其借款擔保，只辦理合同備案登記，即認定構成買賣合同擔保。

第四，買賣合同為民間借貸合同提供擔保，并未辦理任何登記手續(xù)(以下簡稱“第四類”)。此類型買賣合同擔保的事實要素僅僅是當事人之間通過買賣合同約定如借款人到期不履行債務，則“以物抵債”，雙方并未辦理任何登記或公示手續(xù)。實踐中，有少許法院就是如此認定的。

通過分析買賣合同擔保中存在的不同類型化事實要素，可以發(fā)現(xiàn)：第一類擔保實質上就是學者所論“讓與擔保”(轉移財產所有權或權利而擔保債務之履行)；第二類和第三類擔保即符合“后讓與擔保”“抵押權變形”“代物清償”之構成(所有權并未轉移而是約定“以物抵債”為擔保)；第四類則符合“債權說”之構成要件(依據(jù)契約自由，是當事人之間簽訂的擔保合同)。

如此一來，問題便可以簡化為《民間借貸規(guī)定》第24條第1款中“買賣合同作為借款合同擔保”究竟是何類情形下的擔保。

首先，應當遵循文義解釋探析擔保性質。按照《民間借貸規(guī)定》第24條第1款的字面表述，以買賣合同作為借款合同擔保，并不涉及轉移標的物所有權，而是訂立買賣合同作為擔保，故而可以排除第一類擔保情形，即買賣合同擔保非讓與擔保。

其次，還應當探究《民間借貸規(guī)定》的立法目的。最高人民法院明確第 24條是針對特定情形為債權人提供擔保，并且在立法背景中明確“本司法解釋明確規(guī)定，當事人通過簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保”[24]。最高人民法院在適用民間借貸相關的司法解釋中也指出，買賣合同擔保乃尚未發(fā)生標的物所有權轉移之外觀的非典型擔保[25]。據(jù)此可以排除第一類、第四類情形，即買賣合同擔保非讓與擔保，也非僅為債權合同。

最后，需要置于體系化視角之中予以全盤把握。后讓與擔保是以讓與擔保為基礎而構建的概念體系[2]，讓與擔保的核心乃是買賣標的物之回贖，但是第二類、第三類情形之中并不涉及所謂標的物所有權轉移，自然也無所謂贖回，因而后讓與擔保概念本身并不可取。我國《物權法》明確規(guī)定不動產抵押權應該依法登記設立，抵押權變形說所論以“登記作為對抗要件”，直接與現(xiàn)行法律相左，也不可取，更何況不動產抵押權乃是傳統(tǒng)上權利限制型擔保物權，其核心出發(fā)點在于限制權利。而實踐中大量出現(xiàn)的“買賣合同作為借款合同擔?！睂嵸|是權利轉移型擔保，其核心乃在于轉移權利，即約定到期如借款人不履行債務，則“以物抵債”，以買賣合同標的物替代清償借款。

因而可以推論，《民間借貸規(guī)定》第24條第1款中買賣合同擔保乃第二類、第三類擔保情形下的代物清償擔保。

(三) 代物清償約定與臨時登記擔保

以代物清償?shù)囊镄詾榛A，有學者主張買賣合同擔保應為代物清償預約之擔保，還有學者主張應為附生效條件代物清償預約之擔保。事實上，代物清償預約仍然是達成交付標的物前的合意，本質還是代物清償?shù)闹Z成化。要物合同最早出現(xiàn)在古羅馬法之中，盡管現(xiàn)代債法中保留此類型合同，典型的如保管合同，其存在的核心是以物的交付作為成立要件，令當事人在交付前有考慮斟酌的機會[26]。但是，隨著私法現(xiàn)代化的發(fā)展，再以物之交付作為合同成立條件，難免與物權自相矛盾。德國法上，早已經實現(xiàn)要物合同之諾成化。王澤鑒教授就指出，“財產性的契約應諾成化，保留要物契約此種法制史上的殘留物，實無必要”[27]，陳自強教授也指出，“借貸之要物性，為法制史上錯誤之發(fā)展，要物契約概念本身，在德國亦多認為系陳舊過時，早可功成身退”[28]?？梢?，現(xiàn)代民法法理上已經認可了代物清償諾成化，自然不必再借助代物清償預約說予以證成。

更何況，我國立法上并未明確代物清償之要物性，而《合同法》對于要物合同則采用明確列舉方式，如第210條(自然人之間的借貸)、第367條(保管)等，由此可見代物清償諾成化更貼合我國法律體系，誠如學者所言：“不宜硬性地套用境外關于代物清償?shù)囊?guī)則及其理論，削足適履式地、作繭自縛般地處理?！盵29]我國司法實踐中，諾成化代物清償也最為常見。由此可以明確，第24條第1款中買賣合同擔保乃代物清償中的代物清償約定之擔保。

但問題是，代物清償約定本身是否就足以提供擔保。代物清償約定乃諾成化約定，其邏輯結果即當事人可以承擔違約責任而不履行買賣合同。實踐中也確實有法院認為當事人之間尚未辦理物權轉移手續(xù)，僅達成以物抵債的約定，債務人可以反悔不履行。法院如此判決顯然是極其不合理的，由此也可見，代物清償約定本身并不足以提供擔保。一來買賣合同擔保根本無法發(fā)揮擔保之功能；二來并不能有效保障出借人應享有的擔保權益；三來相對第三人無從得知代物清償之擔保，其利益也難以保全。

另外，盡管買賣合同擔保是非正式的擔保方式，并未被我國《物權法》所認可，但是金融機關、法院以及相關各方均傾向于認可新型擔保的法律效力。盡管司法判決中諸多法院傾向于回避買賣合同擔保優(yōu)先受償?shù)膯栴}，但是處于一線的法官普遍認為，“司法應當順應經濟發(fā)展的要求，如果能夠認定其物權效力、法律效力最好，如果不能認定，至少也不能輕易地否定其物權效力”[30]。買賣合同擔保也大量存在于現(xiàn)實生活中，且其已納入《民間借貸規(guī)定》，正逐步地邁向合法化。事實上，大陸法系諸國，典型的如德國、日本，在司法判決中也趨向認可新型擔保方式，法國甚至在《法國民法典》中予以確認。英美法系國家，如美國的《統(tǒng)一商法典》更是確定一元化“擔保權益”，為新型擔保預留極大空間。因此，我們不宜簡單地否認此種新型擔保，而應當設法將其納入正軌。基于此，我們認為第24條第1款中買賣合同要為借款合同提供擔保至少還需要滿足以下條件。

第一，當事人以代物清償約定方式為借款合同提供擔保，應當以要式買賣合同的形式，也就是訂立書面的買賣合同。觀我國既有擔保法律體系，不論是物的擔保抑或人的保證，所涉擔保合同均要求采用書面形式。如《物權法》第186條規(guī)定采用書面形式訂立抵押合同。代物清償約定擔保所涉買賣合同采用書面形式自是題中之義。

第二，書面的買賣合同應當依法備案登記。代物清償約定既為諾成合同，本無可履行借款擔保之機制功能，然《民間借貸規(guī)定》所確定買賣合同擔保是基于現(xiàn)實生活融資之需，為達到強化債務履行之目的而設置的[31]。概言之，代物清償約定要達到強化債務履行之目的，以實現(xiàn)擔保之功能，必須采取一定公示方式。在我國法律體系中，以特定標的物設定之擔保無一不是如此。其基本原則是，動產交付公示，不動產登記公示。但在實踐中，新型權利轉移擔保最為核心的特征即不轉移占有。買賣合同擔保亦然。因而，該擔保就只能通過登記方式予以公示。另外，由于以買賣合同為擔保尚未涉及標的物，故而應當對買賣合同予以備案登記。如此一來，也能有效均衡債權人與相對第三人的利益。

因此，在體系化視角下，《民間借貸規(guī)定》第 24條第1款中買賣合同擔保應當擴張解釋為書面買賣合同經過登記公示為借款合同提供擔保。也就是說，需要對代物清償約定以登記方式公示之，實質上相當于日本法上的臨時擔保登記(也譯“假擔保登記”)，即通過對所有權轉移請求權的臨時登記，從而保全債權人的地位。日本后于1978年制定《臨時擔保登記法》改革擔保公示方式，將這種非正式擔保加以法制化，最終使得臨時登記擔保的內容合理化[32]?？梢哉f，《民間借貸規(guī)定》第24條第1款中買賣合同擔保實質乃“臨時登記擔?！薄?/p>

三、《民間借貸規(guī)定》第24條第2款中清算程序的定位

《民間借貸規(guī)定》第24條第2款規(guī)定：“按照民間借貸法律關系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務。就拍賣所得的價款與應償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權主張返還或補償。”遵循該款文義[33]：其一，出借人在借款人不履行生效判決確定債務時，可以申請拍賣標的物；其二，出借人有權就拍賣所得償還借款本息。延續(xù)第24條第1款的語境，當事人之間約定買賣合同以擔保債務的履行，當借款人不履行債務時，出借人可以用標的物拍賣所得抵償其借款應是題中之義。爭議點在于該款是否以及在多大程度上認可買賣合同擔保的物權效力。于此款文義中，具體表現(xiàn)為：一申請拍賣程序性質的認定；二拍賣所得的優(yōu)先受償性問題。

(一) 申請拍賣程序的性質

《民間借貸規(guī)定》第24條第2款所涉“出借人可以申請拍賣合同標的物”，這樣的拍賣程序究竟是在借款人不履行生效判決時，法律為防止債權人獲得暴利，課加于出借人的義務，抑或是出借人請求法院拍賣已償還債務的權利，或者說是一種法律提供的救濟選擇方式[34]。

1.學術界和實務界對拍賣程序的定性

目前有關該款中的“申請拍賣”程序的定性，學術界存有不同的觀點。

拍賣程序規(guī)制說，即認為拍賣程序是法律上用以規(guī)制禁止流押約定的程序。學者認為“代物清償預約與流押條款在本質上具有一致性，應當受到流押禁令的控制”，但同時“如流押條款不影響擔保合同整體效力一樣，代物清償預約也無需因流押禁令而整體無效，只需要增加一個清算環(huán)節(jié)即可”[4]，在24條規(guī)定中，拍賣程序就是規(guī)范流押禁令的法定程序。但問題是，第一，如果代物清償預約本質上就是流押約定，其還會因整體違反流押禁令而無效；第二，如果出借人沒有因代物清償預約獲取暴利，為何一定需要拍賣清算程序予以規(guī)制。

拍賣程序前置說，即主張拍賣程序是當事人之間請求買賣合同擔保的前置性程序。拍賣清算的義務并非來自買賣合同擔保，應當“由債務人根據(jù)自身利益狀況決定是否援引《物權法》第186條”，“債權人可以選擇放棄援引第186條作為無效抗辯，而主張流押條款生效，但首先需要經過清算確定擔保物價值”[5]。學者本意在于賦予債務人自由選擇權利，但債權人如果請求買賣合同為擔保，債務人或可以流押禁令為抗辯，或需要經拍賣清算程序而要求之。也就是說，出借人必須經拍賣清算程序方可實現(xiàn)買賣合同的擔保。如此一來，債務人的選擇就成為出借人的法定義務。

拍賣程序選擇說，即認為拍賣程序只是法律為出借人所設定其可以選擇實現(xiàn)債權的方式之一[35]。學者所論實踐中之所以出現(xiàn)買賣合同擔保方式乃在于“其具有節(jié)省抵押權、質權的實行成本，避免拍賣程序繁瑣及變價過低等不利因素的優(yōu)勢”。因而，買賣合同擔保可以“通過賦予債務人撤銷權、變更權或適用清算程序以克服其流擔保的潛在弊端”[36]。換言之，如果債務人可以通過多種途徑防止債權人獲得暴利，出借人亦可通過轉讓標的物、變價、折價等方式實現(xiàn)債權，拍賣程序只是克服流押禁令又同時實現(xiàn)債權的方式。拍賣程序能有效克服流押實現(xiàn)債權無疑，可是債務人的撤銷權、變更權等事后救濟，還受到一定期間限制，能否有效克服流押確有疑義。

不難發(fā)現(xiàn)拍賣程序規(guī)制說、拍賣程序前置說實質上都是將拍賣程序作為法律課加于出借人的義務，拍賣程序選擇說則將拍賣程序視為可供出借人選擇的方式。事實上，我國司法實踐對《民間借貸規(guī)定》第24條第 2款的理解適用也極為不統(tǒng)一。有法院認為 24條第2款“申請拍賣”應為出借人之權利，也有法院將拍賣程序作為出借人的義務，擔保人不履行債務，而承擔擔保責任時，出借人應當對擔保物進行清算。大部分法院甚至未有明確定性，即認為借款人不履行生效判決確定的金錢義務時，對方當事人可以提出對買賣合同的標的物進行清算[37]。

2.文義解釋與目的解釋的沖突與調和

學術界和實務界爭論的實質是因為《民間借貸規(guī)定》第24條第2款存在不同解釋方式。根據(jù)文義解釋，第24條第2款“出借人可以申請拍賣”應是出借人享有實現(xiàn)債權的權利；而按照目的解釋，拍賣清算程序旨在實現(xiàn)公平，防止債權人獲取暴利，故而應是法律課予出借人的義務?？梢姡藭r文義解釋與目的解釋是相悖的。如此，“申請拍賣”性質自難以確定。因此，我們首先需要協(xié)調相互沖突的解釋方式。一般而論，協(xié)調文義解釋與目的解釋的基本準則為：

第一，文義解釋應當優(yōu)先于目的解釋。“文義不僅是一切法律解釋的出發(fā)點，而且是一切法律解釋的終點?！盵38]就此，文義解釋是居于首位的解釋方式，應當優(yōu)于其他解釋方法，也優(yōu)于目的解釋。其實，從文本的字面含義出發(fā)進行解釋，尊重文本實質也就是尊重立法原意和立法目的[39]。

第二，文義是體系解釋的前提，體系是文義解釋的歸宿。體系解釋是以法律體系為依據(jù)而開展的解釋。只有在解釋文本的基礎之上才需要置于系統(tǒng)化制度之中進行解釋，即體系解釋是以文義解釋為前提條件的。同時，文義解釋的內容和形式又必須契合法律的體系要求。

第三，在體系視角之中，重新再審視目的解釋。目的解釋是通過探求立法目的和意旨以闡釋文本的解釋方法。但是立法目的和意圖本身即具有主觀不確定性，因此目的解釋難免會介入解釋者的主觀因素。故而目的解釋“應當從宏觀的整個法律體系背景出發(fā)，以確定規(guī)范的具體目的”[40]。

這就意味著文義解釋與目的解釋可以在體系中達成一致。據(jù)此，首先應當把握第24條第2款的文本。其次，在文本基礎之上展開體系化分析，即買賣合同是借款合同的擔保，在借款人不履行債務時，出借人享有擔保權益，法律也應當保護其實現(xiàn)債權之利益。最后，置于體系化視角下，協(xié)調文義解釋與目的解釋。拍賣清算程序確實是為實現(xiàn)公平、防止出借方獲取暴利而設，但是拍賣絕非唯一實現(xiàn)公平的方式，借貸雙方完全可以通過變賣、折價、協(xié)商等方式達成目的。由此，“可以申請拍賣”應為出借人的選擇方式或權利而非法律施加的義務。那么，拍賣程序就不應當是法律課加于出借人的義務，拍賣也自然不應當是法定或強制性程序。

3.申請拍賣與清算程序

其實，就買賣合同擔保而言，通過代物清償約定以擔保借款之履行，性質上極可能存在出借人獲取暴利，損害借款人之權益的風險，事后再以不公平或顯示公正而主張撤銷或變更買賣合同并不能有效地防范此種風險[41]。因此，法律為了有效防范買賣合同擔保自身固有風險，一般會于擔保實現(xiàn)之前設置清算程序，評估標的物價值，從而實現(xiàn)公平。

但是，拍賣程序不完全等同于清算程序，“可以申請拍賣”也不意味著出借人可以不清算而直接以物抵債。事實上，拍賣程序只是清算的方式之一。拍賣程序是實現(xiàn)買賣合同擔保手段之一，是法院應出借人依據(jù)生效的借款判決之請求而強制拍賣買賣合同標的物的程序，而清算則是實現(xiàn)買賣合同擔保必要條件，其實質在于價值評估，即估量買賣合同標的物之價值以防止價款高于或低于借款，從而實現(xiàn)公平。進而言之，拍賣程序只是清算的一種方式或途徑，甚至是當事人不傾向采取的方式，因為拍賣成本過高，經濟效益低下[42]。故而當事人可以也應當可以通過折價、抵價、協(xié)商等其他清算方式實現(xiàn)擔保，只要能夠通過對買賣合同標的物適當評估從而有效防范代物清償約定固有風險，并不限制清算的方式。在日本，盡管《臨時登記擔保法》將臨時擔保登記合法化，但該法強制要求貫徹處分清算，致使當事人避免使用此擔保制度，實際上極大地壓制了臨時登記擔保?？梢?，強制單一程序(拍賣)并不可取。

因此，實現(xiàn)買賣合同擔保的清算方式應當具有多樣性，當事人可以自主選擇最為有利方式，實現(xiàn)民事自治，買賣合同擔保才能煥發(fā)生機。事實上，清算方法包括歸屬型清算和處分型清算，前者是將標的物抵償債務，后者則是通過處分標的物以償還債務，但無論何種方式，出借人必須對標的物作出合理的評價并清算，不然債務人可以不協(xié)助擔保實現(xiàn)[43]。需要強調的是，清算的實質在于價值評估，歸屬或處分也都只是實現(xiàn)清算方式。2009年《法國民法典》第 2372-3條即明確無論何種實現(xiàn)方式，“被讓與的財產或權利的價值，由當事人協(xié)商或法院指定的鑒定人鑒定”。正是價值評估鑒定使得“以擔保名義讓與所有權”固有風險得以克服。

故而《民間借貸規(guī)定》第24條第2款中“申請拍賣”，只是法律提供的一種實現(xiàn)買賣合同擔保的清算方式，是法律為防止出借人獲得暴利，克服買賣合同擔保固有局限而提供的一種規(guī)范價值指導。一方面，買賣合同擔保需要通過拍賣清算程序實現(xiàn)公正，事后通過撤銷、變更合同并不能有效防范風險；另一方面，當事人“可以申請拍賣”也可以選擇其他價值評估清算的方式，其關鍵在于價款與借款之間的對等性。申言之，第24條第2款中“申請拍賣”是法律引導當事人在價值評估清算的基礎上可以選擇實現(xiàn)擔保的方式。

(二) 拍賣所得的優(yōu)先受償性

1.爭議與回避

盡管出借人可以申請拍賣，并就拍賣所得獲取與借款對等的價款以償還債務，但第24條第2款并未明確出借人就拍賣所得是否享有優(yōu)先受償?shù)臋嗬?。對此，目前存在較大的爭議。

優(yōu)先受償肯定說，即肯定出借人就拍賣所得享有優(yōu)先受償?shù)臋嗬?。以楊立新教授為代表，主張“實踐中存在的以商品房為借貸合同進行擔保的新型擔保形式，是一種正在形成的習慣法上的非典型擔?！?，對此可以緩和物權法定之適用，“順勢而為確認習慣中的擔保物權效力”，“債權人據(jù)此享有擔保標的物優(yōu)先受償權”[2]。實踐中，不少法院認同并裁決債權人據(jù)此享有區(qū)別于普通債權的以擔保標的物優(yōu)先受償?shù)膿Ｎ餀唷?/p>

優(yōu)先受償否定說，即否定出借人就拍賣所得享有優(yōu)先受償?shù)臋嗬?。蓋學者主張買賣合同擔?！爸皇侵Z成性的擔保約定，債權人并不就該物享有優(yōu)先受償權”[5]?；颉坝捎诮杩钊藢τ谠摵贤瑯说奈锊o約定或法定的擔保物權，就該標的物拍賣所得，并不享有優(yōu)先受償權，而只能與借款人的其他債務人公平受償”[25]。在司法實踐中，亦有不少法院持此觀點，即認為出借人主張享有優(yōu)先受償權，缺乏法律依據(jù)④。

事實上，盡管大部分法院在判決中都承認買賣合同擔保，但也未明確出借人是否享有優(yōu)先受償權利，其意在回避物權法定與《民間借貸規(guī)定》所確定擔保之間的沖突。第24條第2款規(guī)定之模糊性，實質上也是在回避非典型擔保的物權性。

2.體系化視角下的優(yōu)先受償權

既然司法解釋已經規(guī)定買賣合同擔保這種非典型的方式，我們就不能一味回避問題，簡單地否定其優(yōu)先受償?shù)男Я?，而應當在體系中尋求恰當方式予以融合。

首先，就《民間借貸規(guī)定》第24條第2款文義而言，出借人“可以申請拍賣”并“就拍賣所得的價款”償還債務，可以確定申請拍賣與普通的申請債務履行的民事執(zhí)行并不一樣。此處申請拍賣的標的物為特定的財產，即買賣合同標的物，而一般民事執(zhí)行中并不會針對特定的財產。

其次，根據(jù)《民間借貸規(guī)定》第24條的立法目的，設置買賣合同擔保就是為擔保債務之履行，如若出借人并不能就拍賣所得優(yōu)先受償，而僅作為一般債權人，買賣合同所設擔保便無任何實質意義，第24條的立法目的落空，也無存在之價值。更有甚者，在“優(yōu)先受償否定說”情形下，當事人的擔保意圖落空，由此會扼殺融資的有效途徑，阻礙市場經濟的運行。

最后，基于平衡當事人之間的權益考量，買賣合同擔保需經清算程序，防止出借人獲得暴利，以保護債務人不會迫于借貸壓力而蒙受損失。但問題是，買賣合同擔保是債權人為保障借款履行而設置的，債權人只能選擇清算方式而就清算所得無法享有優(yōu)先受償權，對債權人而言，是極不公平的，由此導致出借方與借款人的權益失衡。

就此而論，《民間借貸規(guī)定》第24條第2款解釋為出借人就拍賣所得享有優(yōu)先受償權具有一定的合理性。然未經法律賦權，司法解釋并不能夠賦予買賣合同擔保等非典型擔保予以擔保物權效力。這也是“優(yōu)先受償肯定說”備受指斥之處。其實，這是因為我們簡單地將優(yōu)先受償權等同于擔保物權所致。事實上，擔保物權對擔保物享有優(yōu)先受償權，主要是因為物權的支配和排他效力而產生的，故而不動產要求登記，動產要求轉移占有；而優(yōu)先受償權之取得方式是多樣的，既可因擔保物權，也可因特別法所規(guī)定的優(yōu)先權，如職工工資、勞動保險費用等。因此，并不能簡單地因為非為法定物權而否定買賣合同擔保的優(yōu)先受償性。還有學者進一步指出物權法定是對當事人提出的要求，而非對立法者和法官的要求，即“物權法定主義僅僅排除了當事人形成的自由，但不排除成文法或者法官發(fā)展新的物權種類”[44]。申言之，買賣合同擔保作為非典型擔保物權，與不動產抵押或動產質押、留置具有明顯的區(qū)別，抵押或質押需要辦理抵押登記或轉移交付，而設定買賣合同擔保之基本條件即不轉移占有交付，只就買賣合同辦理備案登記?？梢哉f，抵押、質押具有支配擔保物之排他效力，并不存在于買賣合同擔保之中。

故而，出借人就清算所得享有優(yōu)先受償權，是由特別法(《民間借貸規(guī)定》)賦予出借人相對于一般債權人而享有的優(yōu)先權利，并不能根據(jù)物權法定而予以否定。

3.優(yōu)先受償權與《破產法》的別除權

所謂優(yōu)先受償權，是基于債權性質和產生原因，為實現(xiàn)公平正義而賦予債權人對特定或全部財產享有優(yōu)先于其他債權人受償?shù)臋嗬?。?yōu)先權制度起源于古羅馬法，確立于法國民法典，后在日本民法典中趨向完善，但德國民法并未確定統(tǒng)一優(yōu)先權。然而，德國并非無統(tǒng)一之優(yōu)先權，而是“優(yōu)先權制度中的特殊優(yōu)先權在德國法系由物權法上的法定擔保物權承擔，一般優(yōu)先權功能在德國法系則由破產法中的優(yōu)先破產債權來履行”[45]?？梢哉f，法定擔保物權之優(yōu)先權在大陸法系民法中占有獨特的地位。申言之，買賣合同擔保中出借人所享有的優(yōu)先受償權并不同于抵押或質押中擔保權人就擔保物所享有的優(yōu)先受償權。

第一，效力來源以及程序不同。《民間借貸規(guī)定》第 24條所涉買賣合同擔保中優(yōu)先受償性是基于特別法授權與利益均衡的需要，而傳統(tǒng)擔保物權則是基于物權支配、排他屬性。因而傳統(tǒng)擔保物權的優(yōu)先效力程度較買賣合同擔保等非典型擔保更甚，即傳統(tǒng)擔保物權優(yōu)先于新型擔保。

第二，適用范圍不同。因為傳統(tǒng)擔保物權中擔保人就擔保標的物享有優(yōu)先受償權來源于物權固有屬性，故而優(yōu)先受償性也具有一定的排他性。各國破產法均認可法定物權先行主義，例如在抵押人破產的情形下，抵押權人可以就抵押物在破產程序中享有別除權，即不受破產程序或和解程序的限制，單獨、及時地實現(xiàn)優(yōu)先受償。但買賣合同擔保所涉優(yōu)先受償性則應當限于一般債權，即就買賣合同標的物，出借人僅就一般債權人而言享有優(yōu)先效力，并不能主張《破產法》中之別除權[46]。

我國司法實踐中買賣合同擔保凡涉破產之強制履行，也均未將買賣合同擔保標的物納入別除權范圍之內。蓋一般而論，買賣合同擔保并未就買賣標的物登記或交付公示，不能將其排除于破產程序之外。因別除權系以擔保物權為基礎的權利，是就擔保人特定財產設定的擔保物權。不動產擔保物權的取得須以不動產物權登記為原則。而買賣合同擔保的標的物不具有支配權，故不享有別除權。其實，“別除權是指擔保權人享有就特定財產不依照破產清算程序而優(yōu)先獲得清償和滿足的權利。法定擔保物權能在破產程序中轉化為別除權”。故而，《民間借貸規(guī)定》第24條第2款中出借人就拍賣所得享有優(yōu)先受償權限于一般債權，在破產程序中并不享有別除權。

另外，盡管標的物過戶登記之擔保已經超過第24條第1款買賣合同擔保之范圍，但根據(jù)“舉輕以明重”之當然解釋，應當也可以適用第24條第2款規(guī)定的清算程序并產生相對一般債權的優(yōu)先受償之效力。

四、《民間借貸規(guī)定》第24條與最高人民法院第72號指導性案例辨析

《民間借貸規(guī)定》第24條頒布之后，最高人民法院審判委員會討論通過并于2016年12月28日發(fā)布了《湯龍、劉新龍、馬忠太、王洪剛訴新疆鄂爾多斯彥海房地產開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛案》(以下簡稱“第72號指導性案例”)。該案例認為，買賣合同“不屬于《中華人民共和國物權法》第186條規(guī)定禁止的情形，該商品房買賣合同的訂立目的，亦不屬于《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第24條規(guī)定的‘作為民間借貸合同的擔?！?。在不存在《中華人民共和國合同法》第52條規(guī)定情形的情況下，該商品房買賣合同具有法律效力”。該指導性案例事實上否定了房屋買賣合同擔保。盡管司法解釋具有優(yōu)先于指導性案例適用的效力，但根據(jù)最高人民法院頒行《關于案例指導制度工作的規(guī)定》第7條規(guī)定，“最高人民法院發(fā)布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照”，指導性案例具有“獨特的啟示、指引、示范和規(guī)范功能”，法官在審理類似案件時，應當參照而不參照，必須有令人信服的理由；不參照又不說明理由，導致裁判顯失司法公正的，就應當追究相應的法律責任，當事人有權利提出上訴、申訴[47]。因此，在第 72號指導性案例與《民間借貸規(guī)定》第24條均認可買賣合同效力的前提下，不免會產生適用誤導問題。

(一) 第72號指導性案例的本質

1.第72號指導性案例屬于代物清償？

所謂代物清償，即雙方達成以商品房買賣合同作為債的履行的依據(jù)，約定用房屋清償所借的債務。在第72號指導性案例中，法官認定在當事人一方并不履行代物清償契約的情況下，認定契約有效并要求履行，并不能確定判決的可執(zhí)行性。但在該案中，當事人的訴請屬于承擔違約金，并不要求主張確認房屋的所有權，因此，第72號指導性案例并沒有直接確認代物清償?shù)男ЯΑ?/p>

2.第72號指導性案例屬于以物抵債？

第 72號指導性案例中的當事人簽訂的買賣合同可以看作為以物抵債協(xié)議，屬于債的更新。根據(jù)第72號指導性案例的事實，當事人達成了兩個債的更新協(xié)議：一是對借貸合同的內容進行更新，即借貸合同本金的消滅；二是對原來買賣合同的內容進行更新，確認了新買賣合同的內容。但以物抵債協(xié)議僅僅只是物權變動的基礎，在當事人并不履行買賣合同的情況下，人民法院的判決也僅僅只是確認了買賣合同的效力，是否根據(jù)《物權法》第28條的規(guī)定當然取得物權，我們對此持否定態(tài)度。我們認為，《物權法》第28條確認的司法判決是引起物權變動的基礎，是物權的確認，屬于確認之訴的邏輯后果。由此，在當事人并未提起確認之訴的情況下，我們贊同抵債之物的所有權不因判決、裁決送達當事人處時而移轉的觀點。

(二) 第 72號指導性案例與《民間借貸規(guī)定》第24條的關系

1.第72號指導性案例與《民間借貸規(guī)定》第24條第1款

第72號指導性案例最為突出的一個亮點，就是確認了雙方當事人形成的自由意思?！懊袷路申P系的產生、變更、消滅，除基于法律特別規(guī)定，需要通過法律關系參與主體的意思表示一致形成。民事交易活動中，當事人意思表示發(fā)生變化并不鮮見，該意思表示的變化，除為法律特別規(guī)定所禁止外，均應予以準許?！盵31]但問題是，在《民間借貸規(guī)定》第24條第1款規(guī)定中，當事人協(xié)議確定，在雙方當事人借貸合同沒有清償?shù)那闆r下，雙方達成的自愿履行擔保的買賣合同的意思表示也應該得到重視。具體而言，原來履行所擔保的買賣合同的意思自治與以物抵債合同的意思自治應該受同等遵循，并不能因為時間簽訂先后其效力而具有差異。在“朱俊芳與山西嘉和泰房地產開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛案”中，最高人民法院認為買賣擔保合同有效的做法其實也是對意思自治的遵循。由此可以看出，在買賣合同擔保不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的情況下，《民間借貸規(guī)定》第24條第1款只審理借貸合同的規(guī)定，也是在尊重當事人買賣合同意思自治有效的前提下。這與第72號指導性案例具有一致性。

2.第72號指導性案例與《民間借貸規(guī)定》第24條第2款

第72號指導性案例確立了以物抵債合同的效力，本質是確認當事人以自己的意思表示消滅借貸法律關系，這與第24條確認以買賣合同擔保消滅借貸法律關系的做法并不矛盾。第24條第2款規(guī)定債權人負有清算債權債務的義務，事實上是一種債的清償方式，該種方式并未排除其他實現(xiàn)債的清償方式。

五、買賣合同擔保入民法典物權編的基本構思

新型擔保在尋求與民法典傳統(tǒng)擔保物權融合時，是逐步趨向法定擔保物權之過程。盡管有學者認為“從傳統(tǒng)的物權與債權二元體系角度確實無法將這些新型保障債權實現(xiàn)的方式歸入恰當?shù)奈恢谩盵48]。但是“現(xiàn)代讓與擔保已經成為重要擔保方式，如果物權法不作規(guī)定，將造成法律與實踐環(huán)節(jié)脫節(jié)，在實踐中得不到法律規(guī)范引導，也于維護經濟秩序和法律秩序不利”[49]。法國甚至在2009年修訂了民法典并引入“以擔保名義讓與所有權”，由此將非典型擔保上升為典型擔保。美國《統(tǒng)一商法典》第九編試圖創(chuàng)設統(tǒng)一化的登記系統(tǒng)以實現(xiàn)“擔保利益”的公示。在德國，司法裁判中很大程度上也認可擔保性所有權讓與的公示方式?？梢姡滦蛽Ｌ幵诓粩喟l(fā)展并逐步融入民法典的過程之中。因而，一方面，我們不能忽視新型擔保的現(xiàn)實功能；另一方面，還要清楚地認識到新型擔保與傳統(tǒng)擔保之間的差異。

(一) 買賣合同擔保需要進入民法典物權編

《民間借貸規(guī)定》第24條所涉買賣合同擔保是一種正在向法定擔保物權過渡的新型擔保，實質上就是司法解釋對法律未規(guī)定擔保之“立法化”。但問題是，該種立法化本身具有不足，在第72號指導性案例出臺之后，不免產生“按下葫蘆浮起瓢”的后果。如何求同存異，以期調和新型擔保與傳統(tǒng)擔保之間的緊張度以及司法解釋“立法化”的自身悖論。進而言之，司法解釋應當如何納入民法典，以及如何在民法典體系之中尋求恰當位置。這是破除司法解釋“立法化”悖論的關鍵點，也正是我國編纂一部體系化民法典所亟須解決的問題。

其實，“構成法律條文的語言，或多或少總有不明確之處。語言的核心部分，其意義固甚明確，但越趨邊緣則越模糊”[50]。正是因為語言的模糊性，我們可以在遵循物權法定并認可買賣合同擔保的體系視角下，尋求一種解釋路徑將其納入民法典擔保物權體系之中。就《民間借貸規(guī)定》第24條開展法典體系化解釋的路徑為：買賣合同擔保首先應當具備法律合法性要素。一切擔保法律規(guī)范和法律制度都必須有其上位法的依據(jù)，進而必須合乎物權法，否則不具有合法性而無效。其次應當具有法律正當性。作為某一特定擔保法律規(guī)范和法律制度之正當性依據(jù)的終極上位法，應有其自身的合理性與正當性。物權法的基本價值乃定紛止爭、物盡其用，第24條也應當契合這一價值。最后還應當考量法律的妥當性。即進一步拷問擔保規(guī)范在民法體系之中是否符合意思自治以及時代精神。

如此，司法解釋方能在民法典體系之中找到恰當?shù)倪吔?。?4條所涉買賣合同擔保是一種“正在路上”的擔保物權，如何在不違反物權法定等強制性規(guī)定的前提下，適應現(xiàn)代社會融資需求，將其融入民法典擔保物權體系之中。這正是司法解釋在發(fā)展成為法典法條過程中需要把握住的界限，也是民法典所必須具有的彈性。毫無疑問，在我國民法典編纂過程中，司法解釋應當整合入法典體系之中。這樣，民法典體系才能呈現(xiàn)應有的開放性，在實踐運用中也才能具備必要的生命力。在民法典頒行之后，最高人民法院頒布司法解釋，就不能抱著“頭疼醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”的態(tài)度。另外，相應的司法解釋也需要在民法典體系下適用，如此才能夠保證同類案件得到相同裁判，維護司法公正和司法公信，從而最終保持民法典的穩(wěn)定性。

(二) 買賣合同擔保進入民法典物權編的基本要素

我國目前的司法實踐就買賣合同擔保是否需要登記公示以及需要何種登記并無統(tǒng)一定論，且分歧巨大。第一，認同無需登記，即借款提供擔保不需要通過登記來產生物權效力。第二，主張預告登記或過戶登記方式為公示方式。如果該以買賣形式用來擔保的房屋已經進行預告登記或者已經辦理了產權變更手續(xù)，則應當視為進行了物權公示。第三，備案登記為公示方式，即備案登記的行為屬于當事人之間借款的一種擔保。還有法院明確備案登記是公示對抗要件，認為備案行為符合登記對抗主義，債權人理應就擔保物享有區(qū)別于普通債權的優(yōu)先受償權。也有法院明確備案登記為公示生效要件，如若當事人達成房屋買賣合意，并辦理備案，該買賣合同即合法有效。如此混亂的判決，對一國司法公信力可謂危害極大。

恰逢我國司法改革關鍵時期，司法公信對于司法制度至為重要，“如果司法公信力不高，司法裁判就很難得到普遍尊重與服從，倘若一國司法制度無法獲得公信力并構建自身的合法性，它將難以有效運行，無法實現(xiàn)司法公正”[51]。因此，盡管《民間借貸規(guī)定》并未明示買賣合同擔保是否需要登記公示以及采用何種登記方式，法院有選擇理解并適用的空間，但基于維持司法公信力之必須，有必要進一步明確登記性質、范圍、方式等。

第一，應當構建統(tǒng)一的買賣合同備案登記制度。目前，我國司法實踐中主要存在商品房備案登記、預告登記以及過戶登記三種登記形式。一來，買賣合同擔保不涉及過戶登記；二來，預告登記僅適用于正在修建或有爭議之不動產，適用范圍過于狹窄；三來，盡管現(xiàn)有登記備案主要是基于行政管理職能，但并不能否認其登記公示之功效，而且實踐操作可行，具有普遍性。另外，需要明確的是，備案登記的是買賣合同，而預告登記或過戶登記的則是合同標的物，就此而論，也只有備案登記能作為買賣合同擔保公示方式。

第二，買賣合同登記備案為買賣合同擔保的生效要件。買賣合同擔保為非典型的擔保方式，同樣需要遵循我國物權體系所確定的區(qū)分規(guī)則以及公示要件主義。也就是說，買賣合同應當與買賣合同擔保相區(qū)分，買賣合同擔保需經一定的公示方式方可設立，即自買賣合同備案登記公示時設立。實踐中，《民間借貸規(guī)定》出臺后，法院在適用第24條時，一般也確定第1款買賣合同擔保經備案登記而生效。

第三，將涉及不動產、動產以及股權等買賣合同擔保納入統(tǒng)一備案登記中。實踐中，盡管買賣合同標的物絕大部分是房屋，但也存在車庫、土地使用權等不動產，車輛、磅秤等動產以及股權。對于這類買賣合同，并沒有相應的登記機關可以予以備案登記。針對此，關于登記機關設置可以是：其一，確定統(tǒng)一的登記機關；其二，根據(jù)標的物的不同，分別確定登記機關；其三，通過公證機關進行登記[52]。為達簡化統(tǒng)一之目的，我們贊同第一種方式。事實上，出于行政管理的需要，房屋買賣合同已經具備較為健全和統(tǒng)一的備案登記，因而將不動產、動產以及股權等買賣合同擔保作為一種特殊備案登記制度納入房屋備案登記之中，也不失為一種可行的選擇。

注釋：

① 截至2018年5月10日，我們在中國裁判文書網上以“讓與擔?！睘殛P鍵詞搜索相關案例，總共978例，在將近 97%案例中，法院在裁判文書中將買賣合同擔保民間借貸償還作為“讓與擔?！倍ㄐ浴?/p>

② 截至2018年5月10日，我們在中國裁判文書網上以“后讓與擔保”為關鍵詞搜索相關案例，總共235例，其中有26例的裁判文書明確指出“讓與擔?；蚝笞屌c擔?！保?1.92%。

③ 例如同樣是將第24條買賣合同提供擔保定性為后讓與擔保，但是有的法院認為“房屋買賣合同設置的擔保應屬后讓與擔保。由于讓與擔保違反物權法定原則，并不被我國法律所認可”。還有的法院認為“債權人據(jù)此享有的以擔保標的物優(yōu)先受償?shù)膿Ｎ餀唷?。參見黑龍江省齊齊哈爾市中級人民法院民事判決書(2016)黑民終字第1362號。

④ 例如有法院根據(jù)第 24條認定權利人享有優(yōu)先受償?shù)膿Ｎ餀?，有的法院則認為有權申請拍賣涉案房屋清償債務，還有的法院則區(qū)分是否登記，而判斷具有對抗第三人的效力與否。參見重慶市銅梁區(qū)人民法院民事裁判書(2015)銅法民初字第05617號。

⑤ 截至2018年5月10日，我們在中國裁判文書網上分別以“后讓與擔?！薄白屌c擔?！薄耙苑康謧?擔?！睘殛P鍵詞搜索相關案例，總共12 695例，其中涉及法院以買賣合同違反物權法定原則而否定其效力的不到5%。

⑥ “合同強制”是指一方當事人利用其優(yōu)勢地位，在事實上迫使對方接受不公平條款。禁止流押是否適用于合同，存在爭議。在德國，有學者主張禁止流質條款應當僅適用于物權行為，而不是債權行為，最高人民法院在“朱俊芳案”中就以此為依據(jù)肯定買賣合同的效力，然而當今多數(shù)學說和判例都支持禁止流押適用于普遍規(guī)則。我們認為出于保護債務人免于將來、抽象的威脅，禁止流押同樣可以適用于合同之中，但其核心還是在于防止債權人獲得暴利。參見尹田：《物權法》，北京大學出版社2013年版，第521頁。

⑦ 截至2018年5月10日，我們在中國裁判文書網上分別以“后讓與擔?！薄白屌c擔?！薄耙晕锏謧?擔?！睘殛P鍵詞搜索相關案例，總共4 502例，其中“以物抵債+擔保”3 312例，占總數(shù)73%以上。

⑧ 其中真正轉移財產所有權的僅50余例，不到0.40%。50余例中，買賣合同標的物一半以上為股權，其余為房屋、車庫、土地使用權等不動產，極少為車輛、磅秤等動產。

⑨ “雙方在簽訂買賣合同后依法備案登記，并辦理了商品房預告登記，具有對抗第三人的效力，是非典型的擔保方式?！?參見浙江省溫州市甌海區(qū)人民法院民事判決書(2016)浙民初字第1037號。

⑩ 此類型中包括可以辦理預告登記的情況以及不可以辦理預告登記的情況，當事人均未辦理，因為不存在實質上的差異，我們合并而述，特此說明。