呂文潔

一、基本案情

2011年以來，犯罪嫌疑人任某某陸續(xù)召集王某某、張某某等人在浙江省蒼南縣龍港鎮(zhèn)組建幫派“丐幫”。該“丐幫”制定幫規(guī)，每次三、四個(gè)人分成一組，分別到蒼南各地舉辦“喜事”、“喪事”的地點(diǎn)乞討，規(guī)定乞討金額為220元及兩包香煙，并通過攔婚車、反復(fù)糾纏乞討、以糾集更多人員進(jìn)行威脅等方式強(qiáng)行討要錢財(cái)。辦理“喜事”、“喪事”的被害人擔(dān)心任某某等人會搗亂，破壞喜慶氣氛或者沾染晦氣，迫于無奈支付“高額”的財(cái)物給任某某等人。公安機(jī)關(guān)在查明11起事實(shí)后以犯罪嫌疑人任某某等人涉嫌敲詐勒索罪提請檢察院批準(zhǔn)逮捕。

二、分歧意見

關(guān)于強(qiáng)行乞討行為如何定性，在案件分析討論過程中，主要有以下幾種不同的見解：

（一）無罪說及其辨析

無罪說認(rèn)為，乞討者在紅白喜事上強(qiáng)行乞討的不當(dāng)行為其危害性未達(dá)到刑事處罰的入罪標(biāo)準(zhǔn)。首先，乞討當(dāng)屬個(gè)人自由，“法無禁止即權(quán)利”，既然法律沒有明文規(guī)定乞討為非法或者禁止乞討，那乞討即是被允許的。乞討更是一種生存權(quán)實(shí)現(xiàn)的方式，當(dāng)人們處于貧困無度時(shí)，他們不得已通過向他人乞討的方式而獲得生存。從這一意義上，乞討是生活陷入困境者的權(quán)利，法律應(yīng)予以保護(hù)，至少是不隨意干涉。[1]其次，強(qiáng)行乞討行為不構(gòu)成犯罪，符合刑法謙抑性的要求。刑法作為調(diào)整社會關(guān)系，解決糾紛的最后一道防線，運(yùn)用其他法律可以解決的事項(xiàng)則不需要動用刑法。[2]《治安管理處罰法》第41條規(guī)定：“反復(fù)糾纏、強(qiáng)行討要或者以其他滋擾他人的方式乞討的，處五日以下拘留或者警告”。行政法對強(qiáng)行乞討的不當(dāng)行為已經(jīng)進(jìn)行了規(guī)制。

然而，個(gè)人生存方式的選擇并非絕對自由，權(quán)利的享有和行使皆有邊界。對不正當(dāng)行使權(quán)利的行為是否入罪實(shí)際上關(guān)系到自由與秩序這兩大價(jià)值的衡量與取舍。當(dāng)行使權(quán)利的行為對法益的侵害非常嚴(yán)重和高度現(xiàn)實(shí)時(shí)，天平自然傾向于秩序價(jià)值一方。刑法評價(jià)的是行為，乞討者特殊的社會地位不應(yīng)該對其行為的認(rèn)定產(chǎn)生影響，這也正是將強(qiáng)行乞討行為設(shè)為刑法研究對象的原因所在。另一方面，由刑法謙抑性無法得出強(qiáng)行乞討行為不構(gòu)成犯罪。即使在刑法司法過程中可以運(yùn)用刑法謙抑性對行為進(jìn)行非犯罪化，刑法的謙抑性所體現(xiàn)的謙卑退讓并不是無止境的，而是有節(jié)制的，界限就在于把犯罪控制在社會能夠容忍的范圍之內(nèi)，維持社會的基本安全與穩(wěn)定。[3]乞討者的強(qiáng)行乞討行為有的破壞了社會正常秩序，還有的對他人的人身安全造成威脅，此時(shí)其行為已經(jīng)超出社會一般容忍度，而且其法益侵害性已經(jīng)達(dá)到構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，對其進(jìn)行無罪處理顯然是不適當(dāng)?shù)摹?/p>

（二）敲詐勒索罪說及其辨析

敲詐勒索罪說認(rèn)為，首先，任某某等人具有非法占有的目的。正當(dāng)?shù)男衅蚴且环N民事法律行為，而且是法律不禁止的善意取得物權(quán)的行為。乞討者與施予者是基于同情動因的贈與關(guān)系。[4]因此，任某某等人沒有必然從被害人一方獲得財(cái)物的權(quán)利，被害人沒有必須向任某某等人交付財(cái)物的義務(wù)，強(qiáng)行索要財(cái)物的要求欠缺正當(dāng)性的基礎(chǔ)，具有非法占有的目的。其次，任某某等人實(shí)施的攔堵婚車、反復(fù)糾纏、聲稱糾集更多乞討人員的行為具有威脅或要挾的性質(zhì)。對辦理“喜事”、“喪事”的被害人而言，活動能否有序進(jìn)行至關(guān)重要，任某某等人抓住了被害人的這一弱點(diǎn)，實(shí)施的這些行為都將干擾活動秩序，此時(shí)提出財(cái)產(chǎn)性要求必然對被害人處分財(cái)產(chǎn)的意思自由形成壓迫，在這種強(qiáng)制下作出的“同意”交付財(cái)產(chǎn)顯然與被害人的真實(shí)意思相反。

我國刑法理論一般認(rèn)為，敲詐勒索罪的行為結(jié)構(gòu)是：對他人實(shí)行威脅—對方產(chǎn)生恐懼心理—對方基于恐懼心理處分財(cái)物—行為人或第三者取得財(cái)物—被害人遭受財(cái)物損失。[5]就此而言，“威脅—恐懼”構(gòu)成了本罪的核心要素。但在司法實(shí)務(wù)中，對于“威脅行為是否能夠引起對方的恐懼”、“對方交付財(cái)產(chǎn)是否是基于恐懼”兩點(diǎn)的認(rèn)定較為模糊。本案被害人陳述了交付財(cái)物的理由，“趕時(shí)間，這幫乞丐攔婚車會耽誤辦喜事，我們只能息事寧人了”、“在辦喜事，不想惹晦氣，無奈之下只好給了”、“為了不影響正常辦喪事”、“乞丐圍在我們家會不好看的”……由此可見，任某某等人的行為僅能達(dá)到讓被害人苦惱、厭煩的程度，不至于產(chǎn)生害怕和恐懼心理，其交付財(cái)物是出于無奈、息事寧人等其他情緒而非恐懼，本案是否符合敲詐勒索罪的行為結(jié)構(gòu)存有疑議。

（三）尋釁滋事罪說及其辨析

尋釁滋事罪說認(rèn)為，任某某等人的強(qiáng)行乞討行為是一種強(qiáng)拿硬要的行為。從字面上來分析，“強(qiáng)拿硬要”中的“拿”與“要”屬近義詞，用法律詞匯來替代則是占有。該行為方式所體現(xiàn)的主觀惡性的關(guān)鍵之處在于“強(qiáng)”和“硬”。[6]強(qiáng)硬是一種態(tài)度，所表現(xiàn)出的乃是行為人實(shí)施行為時(shí)的心理狀態(tài)，通過其行為對被害人造成精神上的某種壓力，迫使他人交出自己的財(cái)物。本案中任某某等人名為“乞討”，實(shí)為強(qiáng)行索要財(cái)物，其實(shí)施的攔堵婚車、反復(fù)糾纏、聲稱糾集更多乞討人員的行為雖未達(dá)到使被害人產(chǎn)生恐懼的程度，但足以使被害人在精神上感受到壓力，讓被害人產(chǎn)生破財(cái)免災(zāi)、不愿多事而交付財(cái)物的心理。同時(shí)，任某某等人對自己的行為擾亂紅白喜事正常進(jìn)行，侵害社會秩序具有認(rèn)識與放任的內(nèi)容，即具備了尋釁滋事罪的主觀故意。

尋釁滋事罪是從流氓罪中分離出來的罪名之一，因而自其誕生之日起不可避免地繼承了流氓罪所具備的堵截構(gòu)成要件特性，其內(nèi)容的寬泛和用詞的模糊使其成為一個(gè)新的“口袋罪”。[7]其中，尋釁滋事罪罪狀表述第三項(xiàng)之“強(qiáng)拿硬要”通常具備取財(cái)目的，與敲詐勒索罪的犯罪構(gòu)成存在一定程度的重合，可將不構(gòu)成敲詐勒索罪的情形納入進(jìn)來，以本罪加以認(rèn)定。然而在認(rèn)定行為是否構(gòu)成尋釁滋事罪時(shí)，不能僅僅以行為是否屬于“強(qiáng)拿硬要”進(jìn)行界定，還要注意到此類行為更為明顯的指向在于違反規(guī)則，破壞了人們希望保持有序的社會秩序，迫使他人交付財(cái)物的行為只有在對社會秩序造成侵害時(shí)，才有構(gòu)成強(qiáng)拿硬要型尋釁滋事罪的可能。因此，在考慮任某某等人的行為是否夠構(gòu)成尋釁滋事罪時(shí)，需要考慮這種行為是否會對社會秩序造成侵害，而不能只是因?yàn)槠鋸?qiáng)行乞討行為體現(xiàn)了迫使被害人給予財(cái)物就將其行為認(rèn)定為強(qiáng)拿硬要型尋釁滋事罪。在這方面，尋釁滋事罪說并沒有很好的解釋。endprint

三、評析意見

（一）“敲詐勒索”的邏輯建構(gòu)

綜上可見，無罪說與敲詐勒索罪說的分歧點(diǎn)在于索財(cái)目的是否正當(dāng)?shù)恼J(rèn)定上；敲詐勒索罪說與尋釁滋事罪說的分歧則可能源于對兩罪犯罪構(gòu)成的不同理解。因此，為了對任某某等人的強(qiáng)行乞討行為進(jìn)行準(zhǔn)確定性，需要進(jìn)一步厘清“敲詐勒索”這一概念。

我國《刑法》第274條關(guān)于敲詐勒索罪的規(guī)定只有“敲詐勒索公私財(cái)物，數(shù)額較大或多次敲詐勒索的”寥寥數(shù)字，這種簡單罪狀的立法模式在本罪行為特征描述、構(gòu)成要件認(rèn)定等問題上并無過多涉及，是以當(dāng)前關(guān)于敲詐勒索罪的行為構(gòu)造完全是基于理論研究的層面。敲詐勒索罪的行為構(gòu)造傾向于將威脅、要挾作為敲詐勒索行為特點(diǎn)，以心理恐懼為核心要件來構(gòu)建本罪的邏輯體系。[8]然而，這一看似自洽的邏輯結(jié)構(gòu)實(shí)則存在缺陷，囿于“恐懼心理”這一限制性要素，許多新的“敲詐勒索”行為難以被合理的解釋與判斷，未免犯了以偏概全的邏輯錯(cuò)誤。眾所周知，犯罪構(gòu)成具有法定性，只有刑法規(guī)定的要素才是構(gòu)成要件要素。雖然現(xiàn)實(shí)生活中絕大部分的敲詐勒索案件，被害人確實(shí)是出于恐懼心理才處分財(cái)產(chǎn)，但不能因此就得出這樣的結(jié)論：被害人陷入恐懼心理是構(gòu)成本罪不可或缺的一個(gè)構(gòu)造要素，因?yàn)樾谭l文并沒有明確規(guī)定敲詐勒索罪的被害人必須陷入恐懼心理，也沒有對敲詐勒索的手段行為進(jìn)行程度上的要求，即要求行為人的行為必須使被害人心理上陷入恐懼。[9]

鑒于此，有學(xué)者試圖對敲詐勒索罪的行為邏輯進(jìn)行重新解構(gòu)，即對他人實(shí)行威脅—對方受到精神強(qiáng)制—對方因意思自由受限而被迫交付財(cái)產(chǎn)—行為人或者他人取得財(cái)產(chǎn)—被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失。[10]這一行為邏輯的不同之處在于：其一，用精神強(qiáng)制替代心理恐懼。精神強(qiáng)制，是通過實(shí)施某種行為對他人進(jìn)行心理影響。由于精神強(qiáng)制會對他人的意思自由產(chǎn)生干擾和破壞，使他人對法益的處分失去正當(dāng)性基礎(chǔ)，因此，精神強(qiáng)制是違法性的征表，也是行為社會危害性的基礎(chǔ)。顯然精神強(qiáng)制的外延要遠(yuǎn)大于心理恐懼，所有的心理恐懼可以歸為精神強(qiáng)制帶來的效果，但是精神強(qiáng)制卻未必都體現(xiàn)為心理恐懼。其二，用意思自由受限替代基于恐懼心理。當(dāng)行為人實(shí)施威脅、要挾行為可使被害人的重大利益遭到剝奪時(shí)，如威脅到被害人的生命安全、名譽(yù)、前途和重要的經(jīng)濟(jì)利益時(shí)，被害人會陷入一種恐懼的心理狀態(tài)，但一般來說行為人實(shí)施的威脅、要挾行為很難使被害人產(chǎn)生這種強(qiáng)烈的情感狀態(tài)，甚至于行為人在實(shí)施該行為時(shí)就知道不會對被害人產(chǎn)生恐懼心理，其只是給被害人帶來精神壓力，迫使被害人做出有限的選擇和舍棄，被害人此時(shí)往往會陷入一種不情愿心理，只能釆取“兩害相權(quán)取其輕”這種趨利避害的方式處分財(cái)產(chǎn)。不情愿心理在多次敲詐勒索行為中的體現(xiàn)更為明顯，行為人針對每個(gè)被害人的敲詐數(shù)額都較小，被害人并不會產(chǎn)生精神恐懼，更多的是困惑、氣憤或者怕麻煩的心理。從司法實(shí)踐看，對被害人沒有產(chǎn)生恐懼心理的一些行為也納入本罪的規(guī)制范圍，如多次盜竊車牌后向車主索財(cái)?shù)男袨?、多次以惡意差評向淘寶賣家索財(cái)?shù)男袨椤⒍啻沃圃燔囕v碰擦事故向被碰瓷車主索財(cái)?shù)男袨榈取?/p>

（二）強(qiáng)行乞討行為的定性

上述分析為我們厘清敲詐勒索罪的行為構(gòu)造提供了有益的思路，運(yùn)用這一構(gòu)造邏輯，對任某某等人的強(qiáng)行乞討行為進(jìn)行評析：本案中，任某某等人事先商量，確定討要金額為220元及兩包香煙，可見主觀上是故意，并且具有非法占有被害人財(cái)物的目的；任某某等人實(shí)施攔婚車、反復(fù)糾纏乞討、以糾集更多乞討人員進(jìn)行威脅等行為，主要是為了給辦理紅白喜事的被害人心理施壓，對被害人精神造成強(qiáng)制，“他們不給我們紅包我們就會站在婚車前面不讓車子離開了”、“辦喜事的主人家一般都會想圖吉利，也不會一直跟我們糾纏，一般也都會趕時(shí)間，我們就抓住主人家的這種心理”；任某某等人的行為對被害人處分財(cái)產(chǎn)的意思自由施加了強(qiáng)制性影響，被害人“不情愿”又“迫于無奈”的交付了財(cái)物；任某某等人多次強(qiáng)行乞討的行為侵犯了被害人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，同時(shí)也侵犯了辦理紅白喜事的社會生活秩序，但是財(cái)產(chǎn)權(quán)利是主要客體，其主觀罪過就是通過脅迫，達(dá)到心理強(qiáng)制，使被害人的財(cái)產(chǎn)受損。因此，任某某等人的行為符合敲詐勒索罪的行為構(gòu)造，應(yīng)該定性為敲詐勒索罪。

承認(rèn)乞討自由，允許乞討者通過乞討維持自身的生存是社會公正的體現(xiàn)。然而當(dāng)前乞討職業(yè)化已成為日益嚴(yán)重的社會問題，強(qiáng)行乞討行為大行其道更是對人身財(cái)產(chǎn)安全、社會公共秩序構(gòu)成了一定的威脅。當(dāng)乞討自由在一個(gè)秩序社會中不能被容忍時(shí)，法律的規(guī)制就是必要的。但現(xiàn)實(shí)并非如此，同情弱者是人的天性，這使得國家在規(guī)制乞討行為中進(jìn)退維谷：管，則面對公眾輿論壓力；不管，則社會秩序遭遇挑戰(zhàn)。弱勢身份不該成為逃避法律責(zé)任的保護(hù)傘和擋箭牌，不問是非的保護(hù)弱者實(shí)則違法了法治的基本原則——法律面前人人平等。[11]對強(qiáng)行乞討行為進(jìn)行準(zhǔn)確定性，要以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，謹(jǐn)防以弱者身份替代個(gè)人法律責(zé)任的承擔(dān)。

注釋：

[1]劉曼麗：《論乞討的法律規(guī)制》，載《河北法學(xué)》2009年第10期。

[2]梁根林：《非刑罰化—當(dāng)代刑法改革的主題》，載 《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第6期。

[3]吳富麗：《刑法謙抑實(shí)現(xiàn)論綱》，載吉林大學(xué)博士學(xué)位論文2007年。

[4]陳聰：《“乞討權(quán)利”的法理分析》，載《行政與法》2008年第9期。

[5]張明楷：《刑法學(xué)》（第4版），法律出版社2011年版，第869頁。

[6]陳小恒、劉孝暉：《對尋釁滋事罪之“強(qiáng)拿硬要”的司法認(rèn)定》，載 《河南公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2008年第3期。

[7]陳彬、孫俊：《尋釁滋事罪和敲詐勒索罪關(guān)系之辨析》，載《江西警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第4期。

[8]莊緒龍：《敲詐勒索罪的理論反思與區(qū)別性認(rèn)定》，載 《江西公安專科學(xué)校學(xué)報(bào)》2010年第5期。

[9]張勤勇：《敲詐勒索罪司法認(rèn)定中的疑難問題研究》，載山東大學(xué)碩士學(xué)位論文2014年。

[10]王琳、張偉珂：《從罪質(zhì)到行為：敲詐勒索罪行為方式的再解釋》，載《中國人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2016年第1期。

[11]蘇力：《弱者保護(hù)與法律面前人人平等》，載 《北京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2008第6期。endprint