姜洪

摘要：獨(dú)立董事的設(shè)立是為了更好地實(shí)現(xiàn)保護(hù)股東的利益，但是由于歷史條件和社會(huì)制度的不同，導(dǎo)致獨(dú)立董事所起作用有很大的差異與限制，本文探討了獨(dú)立董事的起源，內(nèi)控的理論基礎(chǔ)以及發(fā)揮作用的局限性，分析了我國獨(dú)立董事制度的缺陷，從而提出了從適當(dāng)賦予獨(dú)立董事更多的職權(quán)、改進(jìn)相關(guān)的推薦機(jī)制，從而完善相關(guān)制度，使獨(dú)立董事真正起到相應(yīng)的監(jiān)督作用。

Abstract： Independent director system aims to protect those benefits of stakeholders. Because of the differences of histories of growing and social systems， the roles played by the independent directors are very limited. In this paper， we study the initial system， furthermore， we analyze the inner control theories and the limits. Based on the above study， we give some propositions to the system from the following aspects： raising up the independent director proportion suitably and more authorities suitably； stipulating the entry requirements for independent directors. Furthermore， we should remedy the information environments for independent director to exercise rights.

關(guān)鍵詞： 獨(dú)立董事；內(nèi)控；局限性

Key words： independent director system；inner control；limits

中圖分類號(hào)：F832.5 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1006-4311（2018）04-0012-03

0 引言

上市公司是證券市場(chǎng)的核心和主體，其真實(shí)價(jià)值的體現(xiàn)完全取決于上市公司治理結(jié)構(gòu)的完善與規(guī)范，規(guī)范的上市公司是證券市場(chǎng)健康發(fā)展的前提。在我國的上市公司的治理結(jié)構(gòu)中，設(shè)有監(jiān)事會(huì)一職。但是，相比于公司出資占優(yōu)勢(shì)的董事會(huì)，監(jiān)事會(huì)天然具有弱勢(shì)，處于弱勢(shì)地位的監(jiān)事會(huì)要想監(jiān)督處于強(qiáng)勢(shì)地位的董事會(huì)，勢(shì)必很難，也很難有效。我國上市公司的相關(guān)制度是仿照西方的現(xiàn)代企業(yè)制度建立起來的，而上司公司最早是從國有企業(yè)改制而成的，所以其特有的股權(quán)結(jié)構(gòu)和西方的上市公司相比，從根本上來說就不具有真正的現(xiàn)代企業(yè)制度的特征，服務(wù)于國有企業(yè)以及使國有企業(yè)脫困的股權(quán)結(jié)構(gòu)導(dǎo)致存在嚴(yán)重的內(nèi)部人控制現(xiàn)象，使得監(jiān)事會(huì)這種處于弱勢(shì)地位的制衡和監(jiān)督機(jī)制起不到應(yīng)有的作用，董事會(huì)在缺乏監(jiān)督和制衡的情況下，上市公司可以恣意 “圈錢”、甚至財(cái)務(wù)作假、進(jìn)行侵害小股東利益的違規(guī)關(guān)聯(lián)交易，這種情況長期存在的結(jié)果造成了我國資本市場(chǎng)上的投資者對(duì)上市公司普遍存在不信任的現(xiàn)象。一方面，我國證券市場(chǎng)淪為了資本圈錢的市場(chǎng)，另一方面，人們購買股票的出發(fā)點(diǎn)不是為了投資，獲得股票的紅利，而是進(jìn)行投機(jī)的炒作，導(dǎo)致股票市場(chǎng)資源配置功能的本意基本喪失殆盡。

早期英美國家的企業(yè)是在董事會(huì)領(lǐng)導(dǎo)下經(jīng)理人負(fù)責(zé)制的“一元制”公司治理結(jié)構(gòu)模式。在企業(yè)的發(fā)展和經(jīng)營決策過程中，董事會(huì)擁有巨大的權(quán)力，為了維護(hù)中小股東的權(quán)益，同時(shí)保證公司決策過程中的合理性、民主性，科學(xué)性、效益性，在上世紀(jì)30年代的美國建立了獨(dú)立董事制度。事實(shí)上，經(jīng)過近百年的歷史實(shí)踐證明，獨(dú)立董事制度在監(jiān)督公司管理層，加強(qiáng)公司的競(jìng)爭(zhēng)力，保護(hù)中小股東利益等方面起到了積極的作用。正因?yàn)檫@一原因，我國越來越多的上市公司也仿照這一制度在董事會(huì)中也引入了獨(dú)立董事制度，這一制度的引入被社會(huì)各界對(duì)于完善我國公司治理結(jié)構(gòu)寄予了厚望，但是事實(shí)上卻差強(qiáng)人意，由于獨(dú)立董事的事權(quán)、責(zé)權(quán)、財(cái)權(quán)的不對(duì)等，“花瓶董事”就成了中國獨(dú)立董事的代稱，之后，上司公司經(jīng)常爆出類似“擺設(shè)”的獨(dú)立董事現(xiàn)象，2013年中國人民大學(xué)招生就業(yè)處原處長蔡榮生被查在黑龍江交通發(fā)展股份有限公司等多家公司聘任為獨(dú)立董事，但是很少真正履行獨(dú)立董事的職責(zé)，其背后更多的是經(jīng)濟(jì)利益的輸送與個(gè)別領(lǐng)導(dǎo)子女入學(xué)特殊通道招生名額的交換。類似這種情況還有很多，只是沒有暴露出來而已。

1 獨(dú)立董事的必要性和與合理性

博弈論中的“智豬博弈”的結(jié)果是在靜態(tài)完全信息情況下，作為大股東的大豬如果要吃到食物，就一定要付出努力，加強(qiáng)科學(xué)管理與經(jīng)營，開源節(jié)流精益管理，在股東收益最大化的同時(shí)，促進(jìn)股票價(jià)格的上漲，從而獲得收益，而作為小豬的小股東則天然不會(huì)付出努力，只是出于個(gè)體理性的決策“搭便車”而坐享其成。從博弈論的角度來考慮另一個(gè)極端情況是大豬和小豬都不工作，一同餓死。但是，作為大股東，他不可能選擇這一決策，可是作為小豬的小股東雖然不會(huì)對(duì)公司的經(jīng)營作出自己的努力，但是小豬則可以“用腳投票”，在市場(chǎng)上拋售股票來表達(dá)對(duì)公司業(yè)績額不滿，從而形成一種對(duì)公司董事會(huì)的間接激勵(lì)和監(jiān)督機(jī)制，也是一種對(duì)小股民的自我主動(dòng)保護(hù)機(jī)制。如果在信息完全對(duì)稱的情況下，這種機(jī)制對(duì)小股東來說反而是有利的。但是現(xiàn)實(shí)情況是信息不完全的，公司信息對(duì)大股東是完全透明的，對(duì)小股東則是黑箱或灰箱情況，有時(shí)有的大股東還惡意操縱公司的信息發(fā)布，這就更加加劇了信息的不對(duì)稱。大小股東的信息不對(duì)稱情況完全不在一個(gè)層面上，從而導(dǎo)致以下兩個(gè)問題：如果內(nèi)部控股股東在公司治理結(jié)構(gòu)中居于絕對(duì)控制地位時(shí)，出于趨利避害的考慮，公司多數(shù)董事實(shí)際上會(huì)聽命于經(jīng)理層的；如果當(dāng)公司的股票十分分散，即存在眾多中小股東的“小豬”，這些“小豬”只會(huì)出于個(gè)體理性的考慮，不會(huì)花費(fèi)精力去“用手投票”，造成董事會(huì)監(jiān)督由董事會(huì)聘請(qǐng)的經(jīng)理層實(shí)際上就等于是董事會(huì)或經(jīng)理層的自我監(jiān)督，當(dāng)內(nèi)部股東和外部股東的利益發(fā)生沖突時(shí)，董事會(huì)出于私利一定會(huì)優(yōu)先考慮自己的利益，從而做出有損于外部股東利益的行為；二是由于大小股東經(jīng)濟(jì)地位的不對(duì)等導(dǎo)致話語權(quán)的不對(duì)等，董事會(huì)和經(jīng)理層擺脫不了大股東的操縱，小股東的權(quán)益被擺在了邊緣的次要位置，有時(shí)甚至被嚴(yán)重侵害。endprint

占住公司控股地位的經(jīng)營管理層可能會(huì)為了謀求個(gè)人的利益而棄股東的利益于一旁而不顧。在公司治理結(jié)構(gòu)中，董事會(huì)是上市公司決策控制的最高機(jī)構(gòu)，但是董事會(huì)不直接參與經(jīng)營，導(dǎo)致他們并不是決策控制的真正最有效率的機(jī)構(gòu)，真正最有效的機(jī)構(gòu)是經(jīng)理層，他們直接面向經(jīng)營，所以他們有時(shí)會(huì)反過來會(huì)控制董事會(huì)，在CEO和董事會(huì)主席都是一個(gè)人來兼任時(shí)這種現(xiàn)象更加明顯。由于合謀剝奪資本市場(chǎng)上證券所有者的財(cái)富比在實(shí)體經(jīng)濟(jì)的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中更能獲得超額福利，而且只要公司的高層管理者在董事會(huì)中能夠取得控制權(quán)的話，這種董事會(huì)和經(jīng)理層合謀是很容易做到的。作為專職調(diào)停人和監(jiān)督人的獨(dú)立董事的介入，理論上可以降低這種合謀的可能性，增加了管理者對(duì)剩余要求人權(quán)益侵害的監(jiān)督，這是對(duì)獨(dú)立董事最基本的要求，也是設(shè)立獨(dú)立董事的初衷和出發(fā)點(diǎn)。

上市公司“一元制”權(quán)力結(jié)構(gòu)的缺陷導(dǎo)致產(chǎn)生了獨(dú)立董事這一制度。一方面，居于優(yōu)勢(shì)地位的經(jīng)理層需要獨(dú)立超然的獨(dú)立董事進(jìn)行監(jiān)督，以維護(hù)小股東的利益；另一方面，由于小股東雖不具有經(jīng)營管理權(quán)，從而沒法對(duì)經(jīng)營管理層進(jìn)行監(jiān)督和控制，但是卻具有剩余索取權(quán)“搭便車”的優(yōu)勢(shì)和“理性冷漠”，可以通過獨(dú)立董事的機(jī)制監(jiān)督與弱化控股股東在重要的決策過程中的絕對(duì)控制，制約了公司治理中大股東的“內(nèi)部人控制”和“一股獨(dú)大”任意踐踏中小股東利益的現(xiàn)象。

由于發(fā)展歷程的差異，為了克服了“一元制”模式缺乏內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制的缺陷，我國公司采用的是“董事會(huì)加監(jiān)事會(huì)二元制”的公司治理模式，在股東大會(huì)之下設(shè)立負(fù)責(zé)管理的董事會(huì)和負(fù)責(zé)專門監(jiān)督的監(jiān)事會(huì)兩個(gè)機(jī)構(gòu)。但事實(shí)上由于經(jīng)濟(jì)地位的懸殊，目前中國上市公司的監(jiān)事會(huì)形同虛設(shè)，與“一元制”模式下的缺陷并無二樣。為了規(guī)避內(nèi)部人控制的問題，中國證監(jiān)會(huì)在上市公司中也適時(shí)地引入了西方的獨(dú)立董事制度。伴隨著中國公司越來越多陸續(xù)地到海外上市，特別是當(dāng)1993年青島啤酒H股在香港市場(chǎng)發(fā)行上市時(shí)，獨(dú)立董事制度開始在國內(nèi)引起廣泛的關(guān)注。真正得到發(fā)揚(yáng)和光大的獨(dú)立董事制度是在1988年，H股率先按香港聯(lián)交所的要求設(shè)立了獨(dú)立董事。在中國大陸，由于上市公司一連串的不規(guī)范和欺詐行為也加速了管理層的重視和思考，并引進(jìn)和建立了上市公司獨(dú)立董事制度來監(jiān)督制和規(guī)范管理上市公司。

2 獨(dú)立董事的內(nèi)控作用

引進(jìn)和建立獨(dú)立董事制度的目的在于監(jiān)督和制衡董事會(huì)，要做到這一點(diǎn)，獨(dú)立董事應(yīng)該具有獨(dú)立性、客觀性、公正性三個(gè)法律特征，顯然，要做到這三點(diǎn)需要相應(yīng)的法律環(huán)境和外在條件作制度性的保障，即用法律和法規(guī)的形式規(guī)定和明確獨(dú)立董事的任職條件、享有的權(quán)利和應(yīng)盡的義務(wù)、應(yīng)當(dāng)負(fù)有的責(zé)任和犯了過失或錯(cuò)誤的相應(yīng)制裁，只有做到法律明確，責(zé)權(quán)對(duì)等才能發(fā)揮獨(dú)立董事這一制度的積極作用。

獨(dú)立董事通常通是具備一些專業(yè)知識(shí)，如法律、財(cái)務(wù)、管理等的專業(yè)人士，通過兩種方式行使其權(quán)力：一種方式是通過參加一般董事會(huì)會(huì)議參與公司決策的制定以及相應(yīng)的投票表決，這種情況是獨(dú)立非執(zhí)行董事；另一種是直接在董事會(huì)下設(shè)立的專門委員會(huì)中任職，這樣可以通過對(duì)薪酬委員會(huì)、審計(jì)委員會(huì)等要害部門的把握，這種獨(dú)立執(zhí)行董事可以制約董事會(huì)和經(jīng)理層。這些重要部門處理的事務(wù)代表著經(jīng)理層的利益，在某些時(shí)候或某個(gè)層面會(huì)與中小股東之間存在著潛在的利益沖突，獨(dú)立董事來完成可以充分發(fā)揮其公正性、科學(xué)性、專業(yè)性、有效性和客觀性的優(yōu)勢(shì)，為完善公司治理結(jié)構(gòu)起到積極的促進(jìn)作用。

在內(nèi)控方面，獨(dú)立董事的主要有以下三個(gè)方面的作用：①站在股東的角度來看：獨(dú)立董事設(shè)立的初衷就是維護(hù)所有股東的利益，監(jiān)督經(jīng)營管理者，因此，獨(dú)立董事的存在可以在一定程度上規(guī)避控制董事會(huì)一股獨(dú)大的管理層出于私利而侵害其它股東利益的弊端。②站在公司的角度來看：獨(dú)立董事具有專業(yè)知識(shí)和技能，他們可以運(yùn)用其專業(yè)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)為公司的發(fā)展提供自己獨(dú)立判斷的意見，有利于提升公司科學(xué)決策的水平，增強(qiáng)公司的競(jìng)爭(zhēng)實(shí)力和盈利能力。③站在社會(huì)層面的角度來看：由于有獨(dú)立董事的制衡作用，使企業(yè)“內(nèi)部人控制”現(xiàn)象從源頭上得到制約，中小股東有了“守夜人”，投資者對(duì)上市公司的信心增強(qiáng)，這樣也有助于提升上市公司的價(jià)值。

3 我國獨(dú)立董事選派制度的缺陷

獨(dú)立董事由上市公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、單獨(dú)或者合并持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東提出候選人，并經(jīng)股東大會(huì)選舉決定。事實(shí)上，具有推薦候選人資格的一定是上市公司的大股東，那些持有上市公司幾百股、幾千股、幾萬股，甚至幾十萬股的中小股東根本就沒有推薦資格，失掉了獨(dú)立董事推薦、任命的話語權(quán)。由大股東推薦的獨(dú)立董事日常的行事規(guī)則毫無例外地必然會(huì)從大股東的利益出發(fā)，而為中小股東爭(zhēng)取利益則只是本能的良心和道德的驅(qū)使，根本不可能形成制度化的機(jī)制。獨(dú)立董事要想對(duì)公司的經(jīng)營管理提出自己深入的見解，一定是要在非常了解公司以及公司所在行業(yè)、甚至是行業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)態(tài)勢(shì)的基礎(chǔ)上才能實(shí)現(xiàn)，要做到這一點(diǎn)，獨(dú)立董事需要花費(fèi)大量的精力和時(shí)間。然而，我國的獨(dú)立董事都是某一領(lǐng)域的專家或者是社會(huì)名人，在他們各自的領(lǐng)域都是出類拔萃的精英，加之在中國上市公司的獨(dú)立董事在一定程度上成了某些人的社會(huì)榮譽(yù)和社會(huì)地位的符號(hào)，身兼獨(dú)立董事多多益善。獨(dú)立董事們本身事務(wù)繁忙，即使證監(jiān)會(huì)規(guī)定一個(gè)人兼職上市公司的獨(dú)立董事不能超過五家，但是同時(shí)身兼多家公司的獨(dú)立董事理論上工作量是非常繁重的。在這種情況下，獨(dú)立董事會(huì)議成了他們唯一或主要的工作形式，而實(shí)際情況更為糟糕，這些獨(dú)立董事連會(huì)議都沒有時(shí)間參加，這一點(diǎn)可以從上市公司獨(dú)立董事參加會(huì)議次數(shù)的公報(bào)中可見一斑，因此，獨(dú)立董事的效果就差強(qiáng)人意。

另一方面，對(duì)于獨(dú)立董事來說，每年象征性地參加幾次甚至不參加會(huì)議，可以領(lǐng)到幾千，幾萬甚至近百萬可觀的報(bào)酬，報(bào)酬成了主要?jiǎng)恿?，至于維護(hù)中小股東的利益就無足輕重了，有時(shí)甚至在大股東利益和小股東利益發(fā)生沖突的時(shí)候，獨(dú)立董事也會(huì)站在推薦提名他們做獨(dú)立董事的大股東利益的一邊，或者睜一只眼閉一只眼，放棄反對(duì)，作“花瓶擺設(shè)狀”。當(dāng)然，也有堅(jiān)守社會(huì)底線的獨(dú)立董事，但是獨(dú)立董事實(shí)際賦權(quán)很少，不合謀的結(jié)果只好主動(dòng)辭職，辭職的結(jié)果是自己損失了每年的獨(dú)立董事報(bào)酬，而對(duì)于上市公司來說，非常容易地找到愿意當(dāng)花瓶和擺設(shè)且符合相關(guān)法律規(guī)定的獨(dú)立董事；而當(dāng)獨(dú)立董事敢于公開反對(duì)CEO 的決策時(shí)，控股股東可以很容易地操縱讓獨(dú)立董事被迫辭職，因?yàn)楣镜墓芾韺釉缫研纬闪撕軓?qiáng)的，獨(dú)立董事無力改變內(nèi)部人控制，這種機(jī)制的結(jié)果也造成了“劣幣逐良幣”的局面。endprint

我國這種獨(dú)立董事的選派制度帶有先天不足和根本缺陷，選派的獨(dú)立董事重視的“上市公司獨(dú)立董事的社會(huì)榮譽(yù)”和“實(shí)實(shí)在在的經(jīng)濟(jì)利益”，不可能盡心盡力地為公司服務(wù)，獨(dú)立董事最終也就只能成了“聾子的耳朵”，更為負(fù)面的影響是這種獨(dú)立董事制度不僅不能保護(hù)中小股東的利益，反而還為上市公司提供虛假信息提供了一套欺騙性的保護(hù)外衣，給人一種已得到獨(dú)立董事監(jiān)管的錯(cuò)覺，欺騙性和危害性更大。

4 完善獨(dú)立董事制度

要完善獨(dú)立董事制度還要從根源上找原因，因?yàn)楠?dú)立董事制度是由“大股東”推薦提名的，所以可以通過配股、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、回購等多種方式降低第一大股東的持股比例，而非“一股獨(dú)大”，最后形成幾大股東，幾大股東推薦提名獨(dú)立董事，他們會(huì)在一定程度上代表提名自己的大股東的利益，這樣董事會(huì)形成競(jìng)爭(zhēng)合作的局面也可以形成獨(dú)立董事們競(jìng)爭(zhēng)合作的局面，這種均衡的股權(quán)結(jié)構(gòu)可以相互制衡，使得控股股東對(duì)公司的控制力度降低。

其次，實(shí)現(xiàn)股票“全流通”，徹底解決上市公司股權(quán)分割問題，機(jī)構(gòu)投資者的參與可以改變目前我國上市公司股權(quán)高度集中、非流通股權(quán)所占比重過大的局面，社會(huì)股東的外部壓力可以減少政府部門的行政干預(yù)。這些是改善我國上市公司獨(dú)立董事制度運(yùn)行環(huán)境的基礎(chǔ)，也是改變董事會(huì)“空殼化”的前提之一。

完善的獨(dú)立董事制度的基礎(chǔ)條件是存在一個(gè)股權(quán)市場(chǎng)衍生出來的控制權(quán)市場(chǎng)。公司內(nèi)的控制權(quán)市場(chǎng)可以通過董事會(huì)來完成；而公司外則通過市場(chǎng)化的兼并收購機(jī)制來完成。如果管理層的董事們總是怠于行使職責(zé)，謀取私利，其結(jié)果是必然導(dǎo)致公司的績效下滑，股票價(jià)格下跌，搞不好公司將被外部收購，被收購后的董事會(huì)將會(huì)被重組，此時(shí)，外部控制權(quán)市場(chǎng)就被啟動(dòng)。相反，獨(dú)立董事超然于公司的經(jīng)營績效，反而不會(huì)懼怕公司被收購的局面，而最重要的考量之一就是現(xiàn)有的內(nèi)部董事是否盡職盡責(zé)，此時(shí)，內(nèi)部董事們的命運(yùn)就掌握在獨(dú)立董事的手上，此時(shí)獨(dú)立董事對(duì)內(nèi)部董事的評(píng)價(jià)權(quán)就能體現(xiàn)出異常重要的作用。

然而，股權(quán)市場(chǎng)是一個(gè)復(fù)雜的市場(chǎng)，完善的股權(quán)控制權(quán)市場(chǎng)的存在至少需要兩個(gè)條件：一是股權(quán)的可流通性，二是股權(quán)的相對(duì)分散。目前，我國的資本市場(chǎng)還不成熟，發(fā)展歷程有限，兩個(gè)條件還均不能滿足，因而獨(dú)立董事的控制權(quán)市場(chǎng)在我國還沒有真正發(fā)展起來。但是獨(dú)立董事制度是成熟的西方資本市場(chǎng)率先建立和發(fā)展起來的，一定有它的合理性和先進(jìn)性，也是改善我國上市公司治理結(jié)構(gòu)的不二選擇，只是我國的獨(dú)立董事制度的建設(shè)和完善還有很長的一段路需要走，雖然道路曲折，但是前景光明。

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