程丙權(quán) 張睿 楊社亞

(中國(guó)水利水電第十一工程局有限公司，河南 鄭州 450001)

0 引言

在簽訂EPC合同時(shí)，因不能滿足一些條件，合同雙方要對(duì)這一條件下的所有工程量進(jìn)行預(yù)估，以便雙方簽訂合同時(shí)可以確定合同額。然而，由于EPC項(xiàng)目合同為固定總價(jià)合同，一旦在合同執(zhí)行過(guò)程中超出合同總價(jià)，業(yè)主將很難獲得融資方的進(jìn)一步融資。因此，對(duì)于合同簽訂時(shí)未確定的工程量，雙方均應(yīng)對(duì)其進(jìn)行充分估計(jì)，以免在合同執(zhí)行合同中產(chǎn)生不必要的問(wèn)題。

1 項(xiàng)目概況

卡里巴南岸擴(kuò)機(jī)工程項(xiàng)目是津巴布韋在建的最大單體工程，位于津巴布韋與贊比亞交界的贊比亞河、卡里巴湖南岸。項(xiàng)目業(yè)主為津巴布韋電力公司，總承包商為中國(guó)水電，咨詢公司為加拿大HATCH公司。項(xiàng)目實(shí)行EPC工程總承包模式，總合同額為3.69億美元，合同工期為1217d(40個(gè)月)。項(xiàng)目于2014年11月10日正式開(kāi)工建設(shè)。

卡南擴(kuò)機(jī)工程主體建筑物包括進(jìn)水口、引水隧洞、地下廠房、尾水調(diào)壓室、尾水隧洞、尾水出口、通風(fēng)及母線豎井、地面主變和開(kāi)關(guān)站，以及業(yè)主辦公室及業(yè)主房屋，擴(kuò)機(jī)工程新增兩臺(tái)2×150kW發(fā)電機(jī)組。

2 問(wèn)題的產(chǎn)生

在本項(xiàng)目合同談判期間，由于合同雙方并未找到合適的沙石骨料料源，因此合同將沙石骨料用量以及相關(guān)的道路修復(fù)工程量等列為暫定量，而單價(jià)固定，即采用紅皮書(shū)“合同價(jià)格”條件。也就是說(shuō)，工程量清單中所列出的工程量?jī)H為參考的估算量，在工程實(shí)施和計(jì)量估價(jià)中均不能作為最終的標(biāo)準(zhǔn)。詳細(xì)內(nèi)容參見(jiàn)下述合同文件。

2.1 有關(guān)沙石骨料的合同工程量清單

有關(guān)沙石骨料的合同工程量清單具體見(jiàn)表1。

2.2 有關(guān)沙石骨料工程量清單的說(shuō)明

合同中，針對(duì)合同價(jià)格有明確說(shuō)明：“合同價(jià)格分解表中第6.3.8項(xiàng)中與運(yùn)輸相關(guān)的合同價(jià)格應(yīng)參考骨料運(yùn)輸至現(xiàn)場(chǎng)的距離，以及建造或改造通往現(xiàn)場(chǎng)的便道的任何工程，使用規(guī)定的相應(yīng)費(fèi)率重新計(jì)算。另外，合同價(jià)格分解表中的所有數(shù)量作為信息均為預(yù)估值，為固定金額并組成合同價(jià)格，只能根據(jù)合同進(jìn)行調(diào)整?！?/p>

以上條款說(shuō)明應(yīng)根據(jù)實(shí)際運(yùn)距和實(shí)際運(yùn)量進(jìn)行結(jié)算，也就是說(shuō)在工程實(shí)施過(guò)程中，在料源運(yùn)距確定的情況下，影響合同價(jià)格的就是現(xiàn)場(chǎng)骨料用量。根據(jù)上述說(shuō)明，業(yè)主據(jù)實(shí)結(jié)算即可，然而在實(shí)際操作過(guò)程中仍存在很多問(wèn)題。

表1 沙石骨料的合同工程量清單

3 骨料料源的確定

確定骨料料源時(shí)，首先要確保質(zhì)量滿足合同及規(guī)范要求，其次要考慮儲(chǔ)量滿足工程需要。在此處描述料源問(wèn)題，為后述合同爭(zhēng)議問(wèn)題解決提供了合理的依據(jù)。

3.1 料源A

工程開(kāi)工之初，合同雙方就聯(lián)合尋找沙石骨料料源，在開(kāi)工不久找到沙石骨料料源，距離工地現(xiàn)場(chǎng)約為250km，簡(jiǎn)稱“料源A”。按照上述合同單價(jià)及工程量運(yùn)輸，250km距離太遠(yuǎn)，因此業(yè)主急需要尋找到距離更近的料源。

3.2 料源B

在開(kāi)工近一年后，雙方在距離工地約50km處尋找到合適的料源，簡(jiǎn)稱“料源B”。隨即業(yè)主要求承包商開(kāi)始就近運(yùn)輸沙石骨料，用以控制成本。

4 主要分歧點(diǎn)及雙方意見(jiàn)

截至2017年8月底，根據(jù)合同暫定的總量以及現(xiàn)場(chǎng)后續(xù)工程估計(jì)用量，承包商計(jì)算得出兩個(gè)數(shù)據(jù)。根據(jù)合同條件之工程量清單及其說(shuō)明，致函業(yè)主要求增加批準(zhǔn)河沙和粗骨料各5000m3。原以為這是一個(gè)較為簡(jiǎn)單的合同問(wèn)題，但實(shí)際執(zhí)行過(guò)程中卻產(chǎn)生了爭(zhēng)議。

4.1 關(guān)于價(jià)格固定的理解

合同價(jià)格分解表中的所有數(shù)量作為信息均為預(yù)估值，為固定金額并組成合同價(jià)格，只能根據(jù)合同進(jìn)行調(diào)整。

4.1.1 業(yè)主觀點(diǎn)

雙方對(duì)“全部金額固定”的理解產(chǎn)生分歧。業(yè)主認(rèn)為，承包商的沙石骨料結(jié)算已經(jīng)超出其對(duì)應(yīng)的總額，因此承包商沒(méi)有理由要求增加骨料用量，否則此單項(xiàng)結(jié)算款超出合同中暫定額度的部分由承包商自行承擔(dān)。這一點(diǎn)，可以參照“全部金額固定”的要求。

4.1.2 承包商觀點(diǎn)

承包商認(rèn)為，顯然“全部金額固定”可以理解為筆誤所致，也可理解為對(duì)設(shè)置這一條款的真實(shí)意圖理解的偏差?？赡艿姆绞绞菓?yīng)當(dāng)寫(xiě)成“某一單個(gè)金額固定”，理解為總價(jià)(如果寫(xiě)成Amount，則理解為總價(jià)固定是較為合適的)不能超出29 363 503.43美元，方能體現(xiàn)出控制合同總價(jià)的意圖。

為證明這一點(diǎn)，承包商進(jìn)行了反向證明：如果合同雙方一直沒(méi)有找到料源B，為確保工程正常進(jìn)行，雙方只有繼續(xù)使用料源A，而料源A的距離是合同中估計(jì)的粗骨料運(yùn)距(65-5)km的4倍，是河沙運(yùn)距(95-5)km的2.7倍。那么，如果按照合同價(jià)格說(shuō)明的字面理解，即“10 452 000.0”和“10 584 000.0”這兩個(gè)數(shù)字固定不變，那么合同中的預(yù)估的粗骨料和河沙的用量將要減至25%和37%方才符合這一要求，這顯然是不合適的，也違背雙方簽訂合同時(shí)的真實(shí)意圖。

相反，以沙石骨料的總價(jià)進(jìn)行控制，則各單項(xiàng)之間有調(diào)節(jié)的余地，因?yàn)椴惶赡芡瑫r(shí)發(fā)生極端的情況，給雙方都留有余地，易于操作且不違反合同。

4.2 關(guān)于業(yè)主房屋沙石骨料用量

承包商在投標(biāo)期間，合同報(bào)價(jià)中并不包含業(yè)主房屋這項(xiàng)內(nèi)容。但是在合同談判期間，由于業(yè)主考慮其自籌資金困難，因此要求承包商增加業(yè)主房屋這項(xiàng)內(nèi)容及報(bào)價(jià)，這樣將可獲得融資款。

承包商在增加業(yè)主房屋報(bào)價(jià)時(shí)，并沒(méi)有相應(yīng)增加原先投標(biāo)時(shí)的沙石用量(增加業(yè)主房屋沙石用量)，因而業(yè)主據(jù)此認(rèn)為合同中暫定的沙石用量未包含業(yè)主房屋的沙石骨料用量，所以承包商在要求增加后續(xù)工程沙石用量時(shí)應(yīng)該當(dāng)減去業(yè)主房屋所需要的沙石用量。針對(duì)這一要求，如果雙方當(dāng)時(shí)簽有會(huì)議紀(jì)要或者備忘錄，承包商就無(wú)法為此獲得沙石用量。根據(jù)FIDIC1.1.1.2【合同協(xié)議書(shū)】定義，合同協(xié)議書(shū)系指第1.6款【合同協(xié)議書(shū)】中所述的合同協(xié)議書(shū)及所附各項(xiàng)備忘錄[1]。

對(duì)此，承包商的解釋為：第一，在增加業(yè)主房屋報(bào)價(jià)時(shí)，承包商未增加本工程的沙石用量，系疏忽所致，并非業(yè)主房屋不需要沙石用量。因?yàn)橥粋€(gè)工程，承包商當(dāng)然不可能在合同外再找料源來(lái)供應(yīng)工程所需的沙石骨料。第二，關(guān)鍵點(diǎn)在于業(yè)主與承包商并未就增加業(yè)主房屋內(nèi)容以及相關(guān)沙石問(wèn)題簽訂任何紀(jì)要或備忘錄作為自己的支撐依據(jù)。

承包商據(jù)第一條與業(yè)主談判，征得業(yè)主的理解。同時(shí)也告訴業(yè)主，如果業(yè)主不能正確理解承包商的需要，承包商就只能依照合同相關(guān)條款來(lái)執(zhí)行，即主合同中并未有條款顯示工程量清單中暫定的沙石量不能用于業(yè)主房屋，而業(yè)主房屋則是本工程的一部分。

4.3 關(guān)于現(xiàn)場(chǎng)承包商“不當(dāng)”用量

在承包商發(fā)出要求增加批準(zhǔn)沙石用量的函件后，業(yè)主來(lái)函回復(fù)并提出一系列承包商沙石骨料使用不當(dāng)?shù)膯?wèn)題，也就是說(shuō)不應(yīng)該由業(yè)主承擔(dān)這部分的沙石用量。

4.3.1 地質(zhì)原因

(1)業(yè)主觀點(diǎn)。由于地質(zhì)條件引起超挖或塌方，進(jìn)而造成砼超填，這部分沙石超用量不在合同范圍內(nèi)，因?yàn)闃I(yè)主已經(jīng)另行支付承包商地質(zhì)風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用。

(2)承包商觀點(diǎn)。對(duì)于承包商來(lái)說(shuō)，做地下工程，且了解到地質(zhì)條件不利(在合同中已經(jīng)增加地質(zhì)風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用，就是因?yàn)榭紤]地質(zhì)條件不利)的情況下，自然在確定沙石骨料用量時(shí)要考慮這部分量。因此，只要承包商在投標(biāo)時(shí)考慮到了地質(zhì)情況下引起的砼超填量，也就是說(shuō)工程量暫定量中如果包含地質(zhì)原因引起的超用量，那么在實(shí)際過(guò)程中就應(yīng)該據(jù)實(shí)結(jié)算。相反，如果承包商在投標(biāo)時(shí)不考慮地質(zhì)條件引起的砼超填，那么合同就會(huì)認(rèn)為，承包商已經(jīng)將這部分超填量考慮到其他單價(jià)中，不再另行結(jié)算。況且地質(zhì)風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用主要用在合同其他價(jià)格中沒(méi)有包括的部分，如地質(zhì)條件不良引起的工期延誤、砼量增加等終由承包商承擔(dān)其風(fēng)險(xiǎn)。

4.3.2 技術(shù)條件限制引起的超挖

地下工程尤其隧洞施工過(guò)程，為確保工程工期和設(shè)計(jì)尺寸以及實(shí)施的可行性，必要的超挖是存在的，承包商在沙石骨料暫定量中包含這部分的用量，這是工程常識(shí)。工程所在國(guó)建筑工程較少，地下工程更少，業(yè)主無(wú)類似經(jīng)驗(yàn)，因此經(jīng)過(guò)解釋后，業(yè)主接受了承包商的意見(jiàn)。

4.3.3 其他原因

其他諸如因質(zhì)量不合格廢棄的砼量，河沙質(zhì)量不合格廢棄的沙石量，工程占用當(dāng)?shù)毓芫€而重新修建管線所用沙石量等，經(jīng)過(guò)與業(yè)主溝通，承包商做出適當(dāng)讓步，雙方并無(wú)大的分歧。

4.4 最終結(jié)果

經(jīng)過(guò)兩個(gè)月的反復(fù)商談，最終業(yè)主基本同意了承包商用量。但兩個(gè)月過(guò)去后，承包商估計(jì)需要增加量減少至3000m3，業(yè)主更愿意看到這一結(jié)果，因此立即致函承包商，同意增加3000m3河沙和3000m3粗骨料，為工程節(jié)約成本合計(jì)約250萬(wàn)元人民幣。

5 經(jīng)驗(yàn)總結(jié)

5.1 充分考慮材料用量

在工程投標(biāo)過(guò)程中，應(yīng)充分考慮各類材料的消耗量，尤其是業(yè)主供應(yīng)的材料量以及EPC合同項(xiàng)目。

5.2 注意合同語(yǔ)言表達(dá)的準(zhǔn)確性

嚴(yán)謹(jǐn)是工程合同的靈魂，工程合同英語(yǔ)的一切特征都是為了達(dá)到嚴(yán)謹(jǐn)性的要求[2]。如何準(zhǔn)確用合同英語(yǔ)表達(dá)雙方的真實(shí)意圖，合同雙方在合同簽署前和合同簽署時(shí)需要慎重對(duì)待。本合同中如果將Amounts are fixed改成Amount is Fixed，則合同英語(yǔ)用詞要嚴(yán)謹(jǐn)很多，也不會(huì)產(chǎn)生歧義，承包商與業(yè)主就增加骨料用量的問(wèn)題談判起來(lái)會(huì)順利得多。

5.3 書(shū)面合同文件的重要性

本合同中如果就業(yè)主房屋簽訂形成會(huì)議紀(jì)要或備忘錄，并形成合同文件，那么承包商勢(shì)必要自己承擔(dān)該部分的沙石費(fèi)用。因此，在合同簽署過(guò)程和合同執(zhí)行過(guò)程中，對(duì)我方有利的承諾和其他達(dá)成的一致意見(jiàn)要形成書(shū)面文件，并經(jīng)雙方簽字確認(rèn)。

5.4 控制好用量帶來(lái)的“利潤(rùn)”的度

承包商前期經(jīng)過(guò)測(cè)算，合同中暫定量應(yīng)該足夠本工程使用，加之對(duì)合同沙石骨料條款的常規(guī)理解是沙石用量多少，只要總價(jià)不超即可，所以前期在沙石使用上沒(méi)有嚴(yán)格控制。然而在工程實(shí)施過(guò)程中，由于是EPC合同，加上考慮后續(xù)工程的因素，對(duì)于業(yè)主增加工程內(nèi)容的一般性要求，承包商均予以接受，再加上地質(zhì)條件的原因，導(dǎo)致原合同中的暫定量不足。

即使按承包商的要求增加沙石用量，也還在合同總價(jià)范圍內(nèi)，本工程是口行貸款，因此業(yè)主還能接受；如果超出了合同總價(jià)，業(yè)主無(wú)論如何都不會(huì)接受。那么，前期造成的浪費(fèi)后期就由承包商自行承擔(dān)。

5.5 了解業(yè)主人員組成

因?yàn)楝F(xiàn)場(chǎng)的業(yè)主是由臨時(shí)聘用的人員組成的，無(wú)法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任是承包商所要面臨的困難。一些看似非常合理的要求，如果與利益發(fā)生聯(lián)系，對(duì)方也會(huì)想方設(shè)法找出理由加以拒絕。因此，在合同談判期間，了解業(yè)主組成人員是否為臨時(shí)聘任人員組成，了解其職責(zé)與權(quán)限，確定公關(guān)手段也較為重要。

5.6 談判人員熟悉基本的報(bào)價(jià)組成

在本案例中，如果不熟悉基本的報(bào)價(jià)組成，面對(duì)業(yè)主的超挖、地質(zhì)原因的質(zhì)疑，很有可能談判失敗。

5.7 足夠的耐心和適當(dāng)?shù)膹?qiáng)勢(shì)

本案例談判過(guò)程中先后來(lái)回函件5封，談判4次，承包商始終相信增加用量是能夠獲得業(yè)主批準(zhǔn)的。同時(shí)，在談判過(guò)程中適當(dāng)利用工程期的政治性要求以及河沙拉運(yùn)的連續(xù)性要求(因?yàn)樯吃吹仉x工地較遠(yuǎn)，分包商一旦停止拉運(yùn)，短時(shí)間組織重新拉運(yùn)比較困難)，讓業(yè)主明白不盡快給承包商增加沙石用量可能會(huì)導(dǎo)致工程延期等嚴(yán)重后果。

5.8 了解國(guó)際工程項(xiàng)目雙方的文化差異

霍夫斯塔德分別于1968年和1972年在全球53個(gè)國(guó)家和3個(gè)地區(qū)完成霍氏文化價(jià)值調(diào)查研究[3]。根據(jù)霍夫斯塔德的文化價(jià)值研究成果，可以用津巴布韋人的權(quán)力距離值和個(gè)人主義傾向來(lái)進(jìn)行說(shuō)明，即出現(xiàn)合同爭(zhēng)議后，應(yīng)該尋求正規(guī)的合同途徑來(lái)解決問(wèn)題，不能套用國(guó)內(nèi)的習(xí)慣性思維，簡(jiǎn)單認(rèn)為走上層路線能解決問(wèn)題。

津巴布韋的權(quán)力距離值可以參考南非(49)和英國(guó)(35)[4]的數(shù)據(jù)，在霍夫斯坦德的含有53個(gè)國(guó)家的調(diào)查表中，這個(gè)值相比較于最高值104較低，也就是說(shuō)津巴布韋人的上下級(jí)差異不明顯。另外，個(gè)人主義傾向值南非(65)和英國(guó)(89)[4]，可以估計(jì)津巴布韋的個(gè)人主義傾向值較高，個(gè)人主義明顯。簡(jiǎn)單地說(shuō)，單純靠上下級(jí)關(guān)系來(lái)達(dá)到上級(jí)的意圖，效果不會(huì)太明顯。

6 結(jié)語(yǔ)

EPC合同執(zhí)行過(guò)程中的融資相對(duì)封閉，變更與索賠比較困難。因此，在合同執(zhí)行前期就應(yīng)梳理各種合同問(wèn)題，以便盡早提醒業(yè)主需要注意的事項(xiàng)，提前做好應(yīng)對(duì)工作。在與業(yè)主就工程利益進(jìn)行談判時(shí)，應(yīng)了解項(xiàng)目所在國(guó)的文化背景、業(yè)主人員構(gòu)成，同時(shí)應(yīng)做到有據(jù)可依、合情合理。不管采用何種手段，均以不傷及雙方重大利益為前提，實(shí)現(xiàn)雙贏。

[1]國(guó)際咨詢工程師聯(lián)合會(huì)，中國(guó)工程咨詢協(xié)會(huì).設(shè)計(jì)采購(gòu)施工(EPC)/交鑰匙工程合同條件[M].北京：機(jī)械工業(yè)出版社，2002.

[2]鄧含能，徐惠蓮.論工程合同英語(yǔ)語(yǔ)言的嚴(yán)謹(jǐn)性[J].中國(guó)科技翻譯，2001，14(3)：6-9.

[3]彭世勇.霍夫斯塔德文化價(jià)值理論及其研究方法[J].解放軍外國(guó)語(yǔ)學(xué)院學(xué)報(bào)，2004，27(1)：95-99.

[4]Hofstede，G.Culture and organizations：software of the mind[M].London，Norfolk：McGraw Hill Book Company(UK) Limited，1991.PMT