謝沁洋

（518000 廣東華商律師事務(wù)所 廣東 深圳）

社會的不斷發(fā)展進步，對于人們的法律思想和工作生活都產(chǎn)生了很大的影響，法律業(yè)務(wù)的現(xiàn)代化要求傳統(tǒng)的民商法律業(yè)務(wù)也必須隨之更新。導致這一現(xiàn)象的原因有兩個方面：首先，社會資源的分配要求我們必須不斷改進傳統(tǒng)民商法律理念；其次，生產(chǎn)模式、消費方式的改變要求相關(guān)人員必須更加深入研究民商法律業(yè)務(wù)的深入應(yīng)用。在當前的社會現(xiàn)狀下，如何進一步改進和提高傳統(tǒng)民商法律業(yè)務(wù)成為了每一個法律從業(yè)人員必須考慮的問題。作者認為考慮的重點應(yīng)該放在以下兩點上：首先，要積極捕捉思想方面的改革并及時進行反思，將法治理念的推薦、法律思維的調(diào)整作為現(xiàn)代社會中應(yīng)對傳統(tǒng)民商法律問題的主要思路；其次，必須從實踐的層次對傳統(tǒng)民商法律業(yè)務(wù)的現(xiàn)代化進行考察。

一、法律從業(yè)人員的思想必須進行變革

全球化進程的加速，使很多國外的律師事務(wù)所都開始在中國成立辦事處，其執(zhí)業(yè)能力以及工作理念都和國內(nèi)法律工作人員有所差異，他們對于國內(nèi)的律師形成極大的沖擊。主要體現(xiàn)在：首先，理念方面的沖擊。歐美很多國家重視的是判決先例，且訴訟期間對物不對人。而我國是以法律和法條為主要的判決依據(jù)。這就需要我們在學習歐美科學之處的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國的國情進行適當引入，但又不能一味照搬國外的先進經(jīng)驗。現(xiàn)今，我國的法律制度和法制理念都是在中國特色社會主義的大背景下，為更好保障人民利益所制定的法律。貫徹和落實黨的方針和路線是其主要理念，其中有很多科學先進的部分。在學習英美的法制理念時，首先必須要堅持黨的方針和路線，在與歐美法律對比分析后，找出自身存在的不足，循序漸進，慢慢彌補我國立法方面的不足。

其次，“一帶一路”發(fā)展倡議的提出為法律從業(yè)者打開了新的大門?！耙粠б宦贰笔俏覈趫?zhí)行的重要倡議，在已有的雙、多邊機制和平臺上，積極和沿線各個國家發(fā)展貿(mào)易關(guān)系，打造利益、責任和命運共同體，以促進各個國家的共同發(fā)展。而這些目標的實現(xiàn)，都必須要有科學、完善的法律作為保障。法律從業(yè)人員必須以政策為指導，提高自己的專業(yè)知識和技能。法律從業(yè)者不斷專業(yè)化、精英化已經(jīng)成為必然趨勢。

對于上述的趨勢和現(xiàn)象，我們還必須從兩個方面來看待：首先，由于改革后我國的法官、檢察官都是獨任職和終身責任制，因此能夠很好的約束其行為，這一創(chuàng)新也是借鑒國際司法，這是其積極方面。但是很多國家已經(jīng)沿用這一制度達百年之久，且有配套的政治、經(jīng)濟制度作保障，而我國還需探索與國情相適應(yīng)的技術(shù)和理念，且平衡司法中倫理和法制的關(guān)系也是極為重要的，這對于法律行業(yè)來說是嚴峻的挑戰(zhàn)，這是其消極方面。其次，律師團隊的精英化和年輕化意味著我們有一批高學歷且富有激情的工作團隊，但同時也意味著其工作經(jīng)驗的匱乏，其所學的知識還未形成自身的法律知識體系架構(gòu)及經(jīng)驗。

除此之外，在商事法律中一般都是以結(jié)果為導向的，因此在執(zhí)法過程中可能不會完全按照法條來進行，這卻要求從業(yè)人員必須有完備的法律理論基礎(chǔ)知識，只有這樣才能夠在工作中靈活運用。這也提醒著我們必須將實務(wù)操作和理論放在同等重要的位置。要保證法律理念的先進性，則需要解決好以下幾方面的問題：

第一，消除立法的滯后性。立法的滯后性是因為社會現(xiàn)狀是在不斷發(fā)展變化的，而法律從業(yè)人員應(yīng)具備一定的前瞻性，通過專業(yè)技能和日常觀察來予以彌補。法律從業(yè)者必須具備精深的專業(yè)技能，這樣才能夠捕捉到前沿需求，更好彌補法律的漏洞。第二，向外拓展民商法法律業(yè)務(wù)。這種拓展主要是為了提高我國的國際地位，提高我國法律的國際影響力。如果能夠做到這一點，對于法律從業(yè)人員來說也是莫大的光榮。

二、如何推進傳統(tǒng)民商法律業(yè)務(wù)的現(xiàn)代化

作者結(jié)合自身的一些實務(wù)操作，針對傳統(tǒng)民商法律實務(wù)的更新提出了一些建議。第一，必須有和造船法律實務(wù)業(yè)相匹配的法律。“一帶一路”倡議持續(xù)推進，對于我國的造船業(yè)來說是極大利好，現(xiàn)今我國正在積極拓展海外市場，這便需要大量的船舶。江浙地區(qū)的大小造船廠也層出不窮，但是，造船廠的供應(yīng)商和購買方均為國內(nèi)的人員，因此爭端的裁決方也應(yīng)當是中國。但現(xiàn)今我國處理這類事件的依據(jù)只有《物權(quán)法》《合同法》以及《海商法》，其立法背景以及適用領(lǐng)域又有較大的差異，所以會遇到很多理論性難題。造船期間的所有權(quán)、抵押融資以及保險等方面便無法達成一致，因此很難保證債權(quán)人的權(quán)利。因此，建立符合我國國情的有一定國際影響力的民商事法律制度就成為一項十分迫切的工作。

第二，必須不斷健全知識產(chǎn)權(quán)法律保護理念。類似的情況在網(wǎng)絡(luò)上也時有發(fā)生，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案的發(fā)生率正在不斷增加。但自“李某訴某科技公司”開始，國人開始重視網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)。網(wǎng)絡(luò)游戲傾注了玩家的大量心血甚至是投入了金錢，因此在被盜號后，所有人可以以“網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)損失”要求精神補償。但這類案件的判決結(jié)果往往無法令當事人滿意，比如，在“李某訴某科技公司”案中，其僅僅獲賠1140元人民幣，這顯然無法彌補當事人的精神損失。因此，在日益重視知識產(chǎn)權(quán)保護的今天，我們必須不斷拓展知識產(chǎn)權(quán)保護的思路。比如，從傳統(tǒng)民商法律人格的角度來看，網(wǎng)絡(luò)積分以及網(wǎng)絡(luò)榮譽等都可以劃定為玩家的財產(chǎn)性權(quán)利。

第三，需進一步考慮《合同法》在現(xiàn)今時代下的性質(zhì)。在出臺《合同法》時便有過這方面的討論，結(jié)果是《合同法》對于我國民商事法的發(fā)展沒有明顯的促進作用。以《民法》作為切入點來看，《合同法》可以很好調(diào)節(jié)民商事關(guān)系，且《合同法》非常重視公平，但從商法的角度來看《合同法》重視的是效率，這也符合商法追求利益最大化的特征。

這種理念性差異從《合同法》出臺時就一直有，且《合同法》本身的條文也確實是將公平放在首位的?，F(xiàn)今，我國正在如火如荼進行民法典的制定，而這對于“一帶一路”倡議的發(fā)展也有著十分積極的作用。德國早就將民法和商法分立，但其對于合同制度的設(shè)定又有一定的差異。瑞士是將民商法合一的，只有一套法律調(diào)節(jié)方案。所以，法律從業(yè)者必須要對《合同法》的性質(zhì)有一個深入的理解，并且在整個過程中要注重對當事人意愿的保護，這也變相減小了我們工作的難度，可將民商事和商事區(qū)分起來制定保護條款。不過，由于《合同法》的某些限制，某些糾紛并不能將其明確的歸為民商事或商事。在本次的民法典制定中，所有人都希望能夠有一個令人滿意的結(jié)果并提出了自己的訴求?？墒?，實際開展實務(wù)操作時，要求法律從業(yè)者有很強的敏銳性，這樣才能夠使傳統(tǒng)民商法實務(wù)更為精密合理。

適當調(diào)整對于人格權(quán)商品化制度的保護思路。在國外“商品化權(quán)”的基礎(chǔ)上演變出了我國的“人格權(quán)商品化”制度。之前的“人格權(quán)商品化”制度的保護對象一般是針對商業(yè)活動中的肖像權(quán)、形象權(quán)、姓名權(quán)、隱私權(quán)等常見的人格權(quán)，但也只是保護其中的部分權(quán)益，其保護思路與知識產(chǎn)權(quán)保護思路類似。從根源上來看，《知識產(chǎn)權(quán)法》的保護有一定的偶然性，其目的是想調(diào)節(jié)市場活動主體之間的財產(chǎn)關(guān)系。在人格權(quán)權(quán)益受到侵犯后進行經(jīng)濟方面的救濟，只能夠從經(jīng)濟賠償?shù)慕嵌扔枰越忉?，而這種工作模式意味著其不能直接投入市場經(jīng)濟活動并對具體的人格權(quán)進行保護。

首先，僅將人格權(quán)保護作為切入點來看，德國頒布《民法典》之后，民事主體便會獲得相應(yīng)的法律地位，而“民事權(quán)利能力”則是對抽象人格的具體功能及地位的進一步解釋，所針對的是同一個問題。因此，只要采用保護人權(quán)的法治理念，就意味著對人格權(quán)的高度維護。不僅如此，現(xiàn)在整個社會都高度關(guān)注人格權(quán)的保護，因此也需要制定更為完善科學的人格權(quán)保護措施。現(xiàn)今時代下，個人本位的法治理念慢慢的淡化，社會本位的法治理念開始盛行。所以，如果是在對社會進步和國家發(fā)展有利的基礎(chǔ)上，又不危及個人的根本利益的行為，應(yīng)當受到全社會的支持。這一點在醫(yī)學、科技以及藝術(shù)領(lǐng)域表現(xiàn)的尤為明顯，經(jīng)常需要個人損失一部分的權(quán)益，雖然這種行為一直都存在，但是對其進行保護的理念卻是新時代的產(chǎn)物?，F(xiàn)今社會，更加要求尊重主體的意志，給予其充分的自由，因此應(yīng)當由主體自行決定要不要損失部分人格權(quán)權(quán)益。

其次，可給予放棄人格權(quán)權(quán)益的消費者適當?shù)慕?jīng)濟補償。作者在長期的實踐中發(fā)現(xiàn)，經(jīng)濟行為與市場行為之間有較大的差異。等價交換的意思是在自由市場經(jīng)濟的條件下，把人格權(quán)權(quán)益當作正常的商品來對待，并且按照無差別勞動時間的標準來確定其價值。從道德倫理上來看這種衡量方式是不合理的。所以作者認為將經(jīng)濟利益看作一種放棄行為更為合理，但補償?shù)牟⒉皇怯捎趩适烁駲?quán)益的損失，而是民事主體心理上對自身放棄行為在經(jīng)濟方面的正常期待。

三、結(jié)語

綜合本文論述，傳統(tǒng)民商法律制度的現(xiàn)代化不可能是一個一蹴而就的過程，必須徐而圖之，并將其看作一個辯證發(fā)展的過程。在黨的十八屆四中全會上所提出的全面依法治國理念的指導以及“一帶一路”倡議環(huán)境下，亞投行等各大經(jīng)濟合作組織正在密切展開合作。上海合作組織需要接受國際組織帶來的機會和科研。只有更的學習黨的各項決策，并隨著新時代的發(fā)展不斷更新自己的業(yè)務(wù)能力，法律從業(yè)者才能夠在改革的浪潮中更好把握機遇。而在國家的層面來說，同樣是“不積跬步無以至千里”，必須要不斷健全基本的法律理論和基礎(chǔ)法律業(yè)務(wù)，只有這樣才能夠為后續(xù)工作打下堅實的目標。實現(xiàn)我國依法治國的基本方略。

[1]王明鎖.中國民商法典編纂的重大疑難問題——附《中華人民共和國民商法典“通則編”草案建議稿》(黃河版)[J].晉陽學刊,2016,03:118-145.

[2]伍治良.論中國民法形式現(xiàn)代化之指導原則及構(gòu)想[J].法制現(xiàn)代化研究,2004,00:288-330.

[3]余能斌,余立力.制定”民商法律總綱”完善民商法律體系[J].武漢大學學報(社會科學版),2002,06:648-653.

[4]王明鎖,梁向鋒.關(guān)于合伙的獨立民商主體地位的思考[J].河南大學學報(社會科學版),2002,01:67-71.

[5]劉大洪.論高科技時代民商法的創(chuàng)新[J].佛山科學技術(shù)學院學報(社會科學版),2003,01:5-9.

[6]趙曉耕,周子良,易清.中國古代義利觀對重農(nóng)抑商法律傳統(tǒng)的影響[J].船山學刊,2008,02:143-147.

[7]嚴力.淺議關(guān)聯(lián)企業(yè)對傳統(tǒng)民商事法律的挑戰(zhàn)[J].東南大學學報(哲學社會科學版),2008,S1:101-103.