鄭 梅

（350005 上海錦天城（福州）律師事務(wù)所 福建 福州）

案例：甲公司系一家連鎖零售企業(yè)，乙公司系其加盟店，基于連鎖經(jīng)營(yíng)管理的需要，甲公司購(gòu)買(mǎi)了一款供銷(xiāo)軟件，用于甲、乙公司完成下單-訂單生成-供貨-核單-結(jié)算的供銷(xiāo)過(guò)程，后因乙公司欠貨款，甲公司提起訴訟，訴訟中為保證供銷(xiāo)軟件形成的電子數(shù)據(jù)的證明力，甲公司依法向受理法院申請(qǐng)了電子數(shù)據(jù)的保存。但保存操作時(shí)，由于公證機(jī)構(gòu)不受理，又沒(méi)有法定具有專(zhuān)業(yè)技術(shù)第三方機(jī)構(gòu)可以選擇，導(dǎo)致受理法院在證據(jù)保存時(shí)僅拷貝了電子數(shù)據(jù)，未對(duì)電子數(shù)據(jù)的儲(chǔ)存介質(zhì)即電腦的軟、硬件進(jìn)行保存，等鑒定機(jī)構(gòu)做出檢材不足，無(wú)法做鑒定的結(jié)論時(shí)，才清楚電子數(shù)據(jù)的存儲(chǔ)介質(zhì)對(duì)鑒定的重要性。而這時(shí)被告則聲稱硬件、軟件均已經(jīng)毀損，無(wú)法配合提供。致使鑒定無(wú)法進(jìn)行，甲公司以證據(jù)不足撤回起訴。

一、電子數(shù)據(jù)的概念及特征

電子數(shù)據(jù)如何進(jìn)行界定，在司法實(shí)踐中是需要不斷發(fā)展和完善的。首次出現(xiàn)與電子數(shù)據(jù)相關(guān)的規(guī)定的是2005年實(shí)施全國(guó)人大常委會(huì)發(fā)布的《電子簽名法》第二條第二款規(guī)定，本法所稱數(shù)據(jù)電文，是指以電子、光學(xué)、磁或者類(lèi)似手段生成、發(fā)送、接收或者儲(chǔ)存的信息；直至2013新修訂的《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》將電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)的一種形式加以確定，并于2015年2月實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第一百一十六條，首次指出電子數(shù)據(jù)是指通過(guò)電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、博客、微博客、手機(jī)短信、電子簽名、域名等形成或者存儲(chǔ)在電子介質(zhì)中的信息。2016年10月施行最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發(fā)的《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》第一條則進(jìn)一步規(guī)定電子數(shù)據(jù)是案件發(fā)生過(guò)程中形成的，以數(shù)字化形式存儲(chǔ)、處理、傳輸?shù)?，能夠證明案件事實(shí)的數(shù)據(jù)。電子數(shù)據(jù)包括但不限于下列信息、電子文件：①網(wǎng)頁(yè)、博客、微博客、朋友圈、貼吧、網(wǎng)盤(pán)等網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)發(fā)布的信息；②手機(jī)短信、電子郵件、即時(shí)通信、通信群組等網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)的通信信息；而以數(shù)字化形式記載的證人證言、被害人陳述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解等證據(jù)，不屬于電子數(shù)據(jù)。確有必要的，對(duì)相關(guān)證據(jù)的收集、提取、移送、審查，可以參照適用本規(guī)定。

因此從我國(guó)立法對(duì)電子數(shù)據(jù)的界定上看，電子數(shù)據(jù)主要有以下特征：

（1）電子數(shù)據(jù)是種信息。這種信息是以“0”“1”兩個(gè)數(shù)字組成的一系列的二進(jìn)制代碼，其形式具有多樣性，存儲(chǔ)具有海量性。從自身形式而言，可以以文本的形式存在，可以以各種圖像、聲音、動(dòng)畫(huà)的形式存在,例如多媒體音頻、視頻等。其承載形式有網(wǎng)頁(yè)、博客、登錄日志等。另外不僅其形式多樣性的，數(shù)據(jù)信息也是海量存在，且在不斷膨脹。根據(jù)IDC（國(guó)際文獻(xiàn)資料中心）預(yù)計(jì)，到2020年，數(shù)字宇宙將超出預(yù)期達(dá)到40 ZB。從現(xiàn)在到2020年，數(shù)字宇宙將每?jī)赡攴环?。?020年，地球上人均數(shù)據(jù)預(yù)計(jì)將達(dá)5,247GB ，數(shù)字宇宙膨脹的主要原因是機(jī)器生成的數(shù)據(jù)量的增長(zhǎng)，由2005年占數(shù)字宇宙的11%，到2020年將超過(guò)40%。

電子數(shù)據(jù)的數(shù)量越龐大，處理起來(lái)越難，我們現(xiàn)在擁有即時(shí)信息時(shí)，反而精準(zhǔn)的信息不是目標(biāo)了，但在收集證據(jù)時(shí)，可能與案件有關(guān)的或者能幫助查明案件事實(shí)的數(shù)據(jù)均在證據(jù)之列，就像案例中所保存的電子數(shù)據(jù)，打開(kāi)時(shí)是二進(jìn)制代碼形成的大量數(shù)據(jù)，但對(duì)案件有幫助的可能就是那幾份數(shù)據(jù)。因此如何在海量及形式多樣的信息中保存案件所需要的電子數(shù)據(jù)，成為考驗(yàn)司法實(shí)踐的問(wèn)題之一。

（2）電子數(shù)據(jù)是存儲(chǔ)于電子介質(zhì)中的。電子數(shù)據(jù)必須依賴于特定的介質(zhì)，電子介質(zhì)就是儲(chǔ)存電子數(shù)據(jù)的載體，比如軟盤(pán)、SD卡、MMC卡、SM卡、XD卡等。由于電子數(shù)據(jù)儲(chǔ)存于電子介質(zhì)中，而電子數(shù)據(jù)系以一系列的二進(jìn)制代碼形式進(jìn)行的存儲(chǔ)，致使在極短時(shí)間內(nèi)就可以對(duì)電子數(shù)據(jù)進(jìn)行修改、刪除、轉(zhuǎn)移，因此存管不善的電子數(shù)據(jù)很容易被篡改、刪除等且不留任何痕跡，與傳統(tǒng)證據(jù)相比，增加了取證的難度。就像本文案例中的電子數(shù)據(jù)，法院雖然保存了電子數(shù)據(jù)，但對(duì)產(chǎn)生電子數(shù)據(jù)的存儲(chǔ)介質(zhì)未進(jìn)行保存，致使電子數(shù)據(jù)被修改、刪除、轉(zhuǎn)移具有較大可能，無(wú)法確定電子數(shù)據(jù)來(lái)源的關(guān)聯(lián)性、真實(shí)性。

（3）電子數(shù)據(jù)具有技術(shù)性。電子數(shù)據(jù)的存儲(chǔ)、復(fù)制、轉(zhuǎn)移或讀取等，都必須借助于存儲(chǔ)技術(shù)、計(jì)算機(jī)技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)等，離不開(kāi)高科技的技術(shù)設(shè)備和手段。這就要求電子數(shù)據(jù)取證人員具有良好的專(zhuān)業(yè)素養(yǎng)，能夠理解和運(yùn)用相關(guān)的專(zhuān)業(yè)知識(shí)和技術(shù)。在本文案例中也明顯出現(xiàn)這個(gè)問(wèn)題，即不管法院，還是當(dāng)事人均缺乏專(zhuān)業(yè)的知識(shí)和技能，對(duì)電子數(shù)據(jù)及電子數(shù)據(jù)的證據(jù)保存均存在的認(rèn)識(shí)和理解上的誤區(qū)，導(dǎo)致片面理解電子數(shù)據(jù)，沒(méi)有用專(zhuān)業(yè)的設(shè)備和手段去保證證據(jù)收集的完整性，致使保存的電子數(shù)據(jù)無(wú)法進(jìn)行鑒定。從這個(gè)意義上講，電子數(shù)據(jù)的保存、收集均很難采用傳統(tǒng)的保存、取證方式，有待司法實(shí)踐的不斷完善和創(chuàng)新。

二、電子數(shù)據(jù)的證據(jù)保全的困境

2012年我國(guó)兩大程序法《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》及《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》相繼將電子數(shù)據(jù)作為一種證據(jù)形式予以明確，標(biāo)志著電子數(shù)據(jù)在司法實(shí)踐中也將從幕后走向臺(tái)前?？墒请娮訑?shù)據(jù)如何實(shí)現(xiàn)其證據(jù)效力，我國(guó)理論界普遍認(rèn)為，證據(jù)必須符合真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性的標(biāo)準(zhǔn)才能作為有效的證據(jù)，才能作為認(rèn)定案件的事實(shí)依據(jù)。不管在理論界討論還是司法實(shí)踐中，在認(rèn)定證據(jù)的證明效力上，均是以“三性”為評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，并最終決定是否予以采納。本文結(jié)合前述案例，認(rèn)為電子數(shù)據(jù)保存存在如下困境。

（1）電子數(shù)據(jù)證據(jù)保存在我國(guó)現(xiàn)行的民事立法中的困境。2015年2月實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第一百五十六條規(guī)定人民法院采取財(cái)產(chǎn)保全的方法和措施，依照?qǐng)?zhí)行程序相關(guān)規(guī)定辦理。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十四條規(guī)定，人民法院進(jìn)行證據(jù)保全，可以根據(jù)具體情況，采取查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復(fù)制、鑒定、勘驗(yàn)、制作筆錄等方法。人民法院進(jìn)行證據(jù)保全，可以要求當(dāng)事人或者訴訟代理人到場(chǎng)。因此我國(guó)民事立法對(duì)電子數(shù)據(jù)的保全，并沒(méi)有專(zhuān)款專(zhuān)項(xiàng)的法律規(guī)定，司法實(shí)踐中對(duì)電子數(shù)據(jù)的證據(jù)保存并沒(méi)有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。依照《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十四條規(guī)定，當(dāng)事人只要向法院申請(qǐng)電子數(shù)據(jù)的保存即可，至于如何保存才能保證證據(jù)的“三性”要求，似乎法院承擔(dān)起了更重要的責(zé)任，而法院專(zhuān)業(yè)知識(shí)和技術(shù)層面的缺陷，勢(shì)必影響電子數(shù)據(jù)證據(jù)保存的質(zhì)量。

（2）電子數(shù)據(jù)證據(jù)保存的技術(shù)困境。由于當(dāng)事人及法院對(duì)于電子數(shù)據(jù)專(zhuān)業(yè)技術(shù)知識(shí)的匱乏，而電子數(shù)據(jù)具有技術(shù)性、無(wú)痕性、多樣性等特性，電子數(shù)據(jù)的證據(jù)保存要求必須有一個(gè)專(zhuān)業(yè)人員采用專(zhuān)業(yè)設(shè)備和手段來(lái)完成。而誰(shuí)才是合適的保存主體，很多當(dāng)事人的首選考慮是公證處，因?yàn)楦鶕?jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第九十三條規(guī)定“下列事實(shí)，當(dāng)事人無(wú)須舉證證明：……（七）已為有效公證文書(shū)所證明的事實(shí)?！薄吨腥A人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十九條規(guī)定，經(jīng)過(guò)法定程序公證證明的法律事實(shí)和文書(shū)，人民法院應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外。法律賦予了公證文書(shū)較高的法律地位及證明效力，自然成為證據(jù)保存適用上的首選。但實(shí)踐中，是否公證處什么都可以做？其實(shí)是不盡然的。如何保證電子數(shù)據(jù)的安全、完整、可靠，這必須依賴電子數(shù)據(jù)的提取、保存、讀取等各方面的專(zhuān)業(yè)技術(shù)的支持，但一般公證處的工作人員根本不具備這個(gè)素質(zhì)，因此在電子數(shù)據(jù)的證據(jù)保存上對(duì)公證處工作也提出了新的挑戰(zhàn)。這也是本文案例中，公證處不愿受理的原因。

三、電子數(shù)據(jù)證據(jù)保存的對(duì)策

隨著互聯(lián)網(wǎng)、信息社會(huì)的飛速發(fā)展，電子數(shù)據(jù)作為一種證據(jù)形式日益重要，而電子數(shù)據(jù)又是存儲(chǔ)于電子介質(zhì)中的，往往又被其所有者所控制，這在民事案件中，給當(dāng)事人的取證造成了較大困難，因此如何完善電子數(shù)據(jù)的證據(jù)保存制度，以平衡當(dāng)事人的舉證責(zé)任，實(shí)現(xiàn)司法公信顯得至關(guān)重要。筆者主要從以下幾個(gè)方面提出對(duì)策：

（1）完善立法。2016年實(shí)施的《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》對(duì)電子數(shù)據(jù)的收集提取、審查判斷在刑事立法中作了的較為全面、完整的規(guī)定，從對(duì)電子數(shù)據(jù)的界定到電子數(shù)據(jù)的收集與提取，電子數(shù)據(jù)的移送與展示、電子數(shù)據(jù)的審查與判斷等進(jìn)行了規(guī)定。刑事法律和民事法律調(diào)整的是不同的法律關(guān)系，雖然社會(huì)作用不同，各自的要求和技術(shù)知識(shí)、技術(shù)能力也不同，但處理案件的原則是一致的，即以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條的規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)，雖然舉證責(zé)任在當(dāng)事人，法院以審查為主。但在證據(jù)保存方面，在證據(jù)可能滅失或者今后難以取得的特殊情況下，人民法院就要介入，為當(dāng)事人提供救濟(jì)措施，或者人民法院認(rèn)為必要時(shí)，依職權(quán)主動(dòng)采取證據(jù)保全措施。因此既然法律規(guī)定法院在特殊情況下的證據(jù)有保存義務(wù)，那法院該如何進(jìn)行保存？無(wú)法實(shí)現(xiàn)保存目的的法律后果又是由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)？均需要我們民事立法予以明確，以明晰證據(jù)保存的界限和責(zé)任。就如本文案例，法院在不具備專(zhuān)業(yè)電子數(shù)據(jù)取證能力的情況下，為原告進(jìn)行了證據(jù)保存，但保存后的電子數(shù)據(jù)無(wú)法實(shí)現(xiàn)其證明目的，被告又以毀損為由，拒不配合提交。在此情況下法院是否有責(zé)任，應(yīng)如何承擔(dān)？對(duì)此，筆者認(rèn)為可以參照《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》，完善民事立法中關(guān)于電子數(shù)據(jù)證據(jù)保存的規(guī)定，確認(rèn)電子數(shù)據(jù)證據(jù)保存的內(nèi)容，明確不同的訴訟主體在電子數(shù)據(jù)證據(jù)保存的義務(wù)，及法院在電子數(shù)據(jù)證據(jù)保存中扮演的角色，參與的程度及最終的責(zé)任等。這樣在電子數(shù)據(jù)證據(jù)保存出現(xiàn)錯(cuò)誤時(shí)，才能平衡當(dāng)事人的舉證責(zé)任，實(shí)現(xiàn)最大的公平和正義。

（2）建立完善第三方電子數(shù)據(jù)取證機(jī)構(gòu)。由于電子數(shù)據(jù)的特性，特別是隨著科技的發(fā)展，電子信息技術(shù)的更新?lián)Q代，對(duì)電子數(shù)據(jù)的收集和審查，不管在技術(shù)知識(shí)、技術(shù)能力還是技術(shù)設(shè)備上都將提出了特別高的技術(shù)要求，為此有專(zhuān)業(yè)的電子取證平臺(tái)更能順應(yīng)法律環(huán)境的要求。目前市場(chǎng)上雖然出現(xiàn)了類(lèi)似安存語(yǔ)錄、無(wú)憂保全平臺(tái)等電子數(shù)據(jù)保存方式，但這些平臺(tái)僅針對(duì)某一個(gè)業(yè)務(wù)領(lǐng)域提出解決方案，例如語(yǔ)音數(shù)據(jù)、電子郵件等，無(wú)法覆蓋所有需要保存的電子數(shù)據(jù)，不同形式的電子保存數(shù)據(jù)應(yīng)該由哪些機(jī)構(gòu)、哪些部門(mén)作為一個(gè)中立的第三方機(jī)構(gòu)為司法實(shí)踐保駕護(hù)航，人們選擇往往是盲目的，因此有一個(gè)專(zhuān)門(mén)的第三方電子數(shù)據(jù)的取證機(jī)構(gòu)顯得尤為重要。本文案例中如果一開(kāi)始就有明確的第三方電子數(shù)據(jù)證據(jù)保存機(jī)構(gòu)可供選擇，作為原告出現(xiàn)舉證不利的后果的可能性就可以大幅度降低，勝訴的概率就可以大幅度提高，其權(quán)利也將得到有效保障。

（3）加強(qiáng)電子數(shù)據(jù)證據(jù)保存的知識(shí)培訓(xùn)。電子數(shù)據(jù)保存知識(shí)的普及，可以強(qiáng)化當(dāng)事人證據(jù)保存意識(shí)，保存好原始證據(jù)，維護(hù)好其自身權(quán)益。另外加強(qiáng)對(duì)法院，還有市場(chǎng)環(huán)境中從事有關(guān)業(yè)務(wù)的律師、公證員等的引導(dǎo)和督促，通過(guò)例如開(kāi)展大型講座、專(zhuān)題論壇、沙龍等，讓他們更好的掌握和配合證據(jù)保存工作的開(kāi)展，可以減少工作失誤的概率。

（4）促進(jìn)各方的參與，不斷總結(jié)經(jīng)驗(yàn)。在電子證據(jù)的證據(jù)保存制度不是一蹴而就的，在其還不夠完善時(shí)，應(yīng)調(diào)動(dòng)各方機(jī)構(gòu)的力量——公證機(jī)構(gòu)、司法部門(mén)，還有相關(guān)從業(yè)機(jī)構(gòu)，均應(yīng)在實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，不斷總結(jié)，規(guī)范電子數(shù)據(jù)的保存和認(rèn)證，提高電子數(shù)據(jù)保存的能力和水平，以滿足社會(huì)發(fā)展的實(shí)際需求。

綜上，本文從實(shí)踐案例入手，對(duì)民事案件中電子數(shù)據(jù)證據(jù)保全的困境進(jìn)行深入分析，并就分析后呈現(xiàn)的問(wèn)題提出相應(yīng)的對(duì)策。希望能在我國(guó)信息技術(shù)的發(fā)展中相關(guān)法制的完善，貢獻(xiàn)一小份力量。

[1]EMC：IDC最新數(shù)字宇宙研究報(bào)告：中國(guó)數(shù)據(jù)量增長(zhǎng)顯著日期[Z].TechTarget中國(guó)原創(chuàng)內(nèi)容，2013年2月28日， 原文鏈接https://searchbi.techtarget.com.cn/4-1376/。

[2]百度百科：原文鏈接http://baike.baidu.com/item/。

[3]中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會(huì).互聯(lián)網(wǎng)法律[M].電子工業(yè)出版社2016年10月出版,第342頁(yè)。

[4]李揚(yáng).論電子證據(jù)在我國(guó)新修《民事訴訟法》中的法律地位[M].重慶郵電大學(xué)（社會(huì)科學(xué)版）,2012年版第24頁(yè)。

[5]熊志海,王靜.網(wǎng)絡(luò)證據(jù)之形成問(wèn)題研究[J].重慶郵電大學(xué)學(xué)報(bào)：社會(huì)科學(xué)版,2011版第4頁(yè)。