謝 赟

（637000 四川省南充市中級人民法院 四川 南充）

現(xiàn)階段，我國的司法改革正在有條不紊的進行，建設(shè)公正、高效和權(quán)威的社會主義司法制度是我國司法改革的核心目標(biāo)。民商事司法在我國司法中占據(jù)著十分重要的地位，其中司法機關(guān)可以依據(jù)涉外民商事司法的法定程序進行相應(yīng)涉外民商事糾紛的處理。涉外民商事糾紛若未得到妥善的處理，不但會激化當(dāng)事人的矛盾，還將對社會的和諧和穩(wěn)定造成影響，甚至影響我國在國際上的形象。由此可見，對涉外民商事司法進行完善和改革尤為重要。

一、民商事司法柔性化的含義及意義

探討民商事司法柔性化問題，首先需要明確界定民商事司法柔性化的概念，其指的是在民商事司法活動中，堅持以合法性為根本，法官秉承自己的法律知識、業(yè)務(wù)能力、道德品質(zhì)，嚴(yán)格按照公平、公正和效率等原則，合情合理的行使自由裁量權(quán)，并靈活處理有關(guān)程序問題與實體問題，最終實現(xiàn)民商事案件的和諧解決，達到定紛止?fàn)幍哪康摹?/p>

關(guān)于涉外民商事司法柔性化改革指的是對傳統(tǒng)涉外民商事司法方法的一種改革，同時也是對司法權(quán)的一種重構(gòu)。在傳統(tǒng)的涉外民商事司法中，強調(diào)的是判決結(jié)果的一致性與確定性，因此法官并無過多的自由裁量權(quán)，具有濃重的剛性色彩。盡管苛刻執(zhí)法、堅持司法克制可以體現(xiàn)司法程序的嚴(yán)謹性和法律的威嚴(yán)，但是在恢復(fù)實質(zhì)的正義方面有很大的局限，這導(dǎo)致存在加劇跨國關(guān)系緊張的問題。涉外民商事司法柔性化強調(diào)了司法的靈活性，法官自由裁量權(quán)更大，可以對法律規(guī)則進行選擇和解釋，在堅持法律原則的基礎(chǔ)上，合理的兼顧民意和情理，讓程序上的障礙盡可能減少，實現(xiàn)實質(zhì)的正義目標(biāo)。

二、民商事司法柔性化改革的必要性

第一，是涉外民商事司法根本目的的需要。任何的法律制度與司法的根本目都并非確定權(quán)威化的思想，而是為了妥善解決實際問題，并對社會關(guān)系進行調(diào)整，讓人們達到比較和諧的一種狀態(tài)，實現(xiàn)制度上的正義。因此在解決民商事糾紛過程中主要是能夠從實際出發(fā)，做出讓當(dāng)事人滿意的結(jié)果，不必過于拘泥于法律的嚴(yán)格適用。筆者認為司法的根本目的就在于依法將糾紛徹底地解決，達到定紛止?fàn)幍哪康?。涉外民商事司法也是如此，只是其解決的糾紛一般涉及到外國因素，并且在判決上可能會在外國產(chǎn)生約束力。在恪守傳統(tǒng)法律規(guī)則下機械地做出裁判，則將可能造成裁決結(jié)果不被接受，導(dǎo)致矛盾進一步激化。

第二，涉外民商事案件有較大的復(fù)雜性，因此需要司法柔性化。隨著經(jīng)濟的全球化發(fā)展，全球貿(mào)易與投資也持續(xù)延伸，出現(xiàn)了越來越多的新型跨國民商活動，因此涉外民商事法律關(guān)系的類型也增多，并且越發(fā)復(fù)雜化。受到不同國家法律、文化、傳統(tǒng)等差異的影響，使得涉外民商事案件在管轄權(quán)、法律適用、判決和制訂等方面都面臨著更多的困難，因此越發(fā)迫切需要靈活處理涉外民商事司法案件。

第三，是構(gòu)建和諧國際秩序的需要。當(dāng)今社會各個國家的涉外民商事司法當(dāng)中，仍然有很重的本土色彩，狹隘的民族主義根深蒂固，而在利益驅(qū)動下仍然造成了在管轄權(quán)方面不斷發(fā)生沖突，仍然存在著手持兩種不同判決結(jié)果，當(dāng)事人求訴無門等情況。在法律適用方面，由于某些術(shù)語和規(guī)則的解釋不適當(dāng)，邏輯推理的機械性很容易造成判決結(jié)果不被當(dāng)事人接受。而上述情況對于構(gòu)建國際和諧社會都是不利的，因此科學(xué)的做法是要根據(jù)民商事案件的具體情況，將國際社會整體利益納入到案件受理和審理中，將其作為重要考量因素，最終做出有利于國際的合法合理的處理。

三、柔性化改革的幾點思考

（一）賦予法官一定的自由裁量權(quán)為柔性化改革的核心

涉外民商事司法柔性化改革的核心在于賦予法官一定的自由裁量權(quán)，但需要注意的是，這里的柔性化并非司法克制主義和司法能動主義，涉外民商事司法的柔性化必須堅持規(guī)則至上，以合法性作為柔性化改革的前提條件，在此基礎(chǔ)上賦予法官一定的自由裁量空間，實現(xiàn)司法的“剛?cè)岵?，這也是司法克制和能動的一種調(diào)和。柔性化改革中本質(zhì)上是賦予法官相當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)，因此法官素質(zhì)的提高尤為重要，也是實現(xiàn)柔性化改革的一個關(guān)鍵因素。法官素質(zhì)包括了職業(yè)要求、職業(yè)特點、與職業(yè)形象相符的素養(yǎng)和品質(zhì)等。法官應(yīng)該具備淵博的法律知識、一定的業(yè)務(wù)能力以及崇高的個人品德。

（二）兼顧司法的合法性與合理性

司法的合法性指的是司法程序運行和判決結(jié)果都要符合法律規(guī)定，司法機關(guān)在守法方面具有絕對性，司法柔性化改革的路徑也應(yīng)當(dāng)在合法性的限度范圍內(nèi)，不能突破法律規(guī)定，這也是法制的必須要求。因此，在涉外民商事司法柔性改革中必須要堅持合法性，也只有堅持合法性才能保證法律的權(quán)威性和穩(wěn)定性。

司法的合理性指的是司法在一般公眾心里反映出的公理性和規(guī)律性。在涉外民商事司法中，由于牽涉到涉外的民事關(guān)系，復(fù)雜度更高，現(xiàn)有的成文法規(guī)定存在滯后性，因此在涉外民商事司法中，其合理性有更大的空間。在涉外民商事案件的解決過程中，合理性對于實現(xiàn)國際社會的和諧發(fā)展具有重要的價值。涉外民商事司法過程中法官一方面需要明確法律規(guī)范，同時要考慮國家政策、倫理道德和輿論民意等，讓做出的裁判在形式上合法，并且程序和實質(zhì)上合理，讓法律權(quán)威性和穩(wěn)定性得到維護，同時又兼顧情理，尊重民意。

四、結(jié)束語

民商事糾紛本身具備的復(fù)雜性要求其必須進行柔性化改革，在涉外民商事案件的司法過程中，解決糾紛并非只是嚴(yán)格適用法律規(guī)范的過程，更重要的是解決糾紛，化解利益沖突，調(diào)和矛盾，恢復(fù)和維持和諧的社會秩序與人際關(guān)系。

[1]王卿.涉外民商事司法柔性化改革芻議[J].蘇州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版),2010,31(4):82-85.

[2]賴亮洲.轉(zhuǎn)型社會的司法柔性化改革[J].福建法學(xué),2012,(2):90-93.

[3]顧長洲.風(fēng)俗習(xí)慣在民商事司法調(diào)解中的作用[J].法制與社會,2013,(1):107-108.