孫 棟

（710000 西北政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院 陜西 西安）

搜索引擎自誕生之初便一直未能擺脫侵犯著作權(quán)的詬病，其一路發(fā)展而來也備受質(zhì)疑。提供標(biāo)題和網(wǎng)頁介紹以對目標(biāo)網(wǎng)頁的內(nèi)容進(jìn)行整體復(fù)制為前提，提供快照和縮略圖則是典型的復(fù)制、公開傳播行為。搜索引擎提供搜索服務(wù)的法律性質(zhì)一直游走在合理使用和侵權(quán)的兩端。

一、搜索服務(wù)各環(huán)節(jié)的行為在著作權(quán)法上的定性

搜索引擎完成搜索服務(wù)需經(jīng)這樣幾步工作過程：搜集→預(yù)處理→服務(wù)提供。

（一）搜集——復(fù)制

所謂搜集即指利用爬蟲軟件，從事先制定好的URL列表中的URL開始，依據(jù)各站點(diǎn)相互之間的鏈接，自動訪問各Web站點(diǎn)，并對相應(yīng)Web文檔進(jìn)行復(fù)制，然后回傳至搜索引擎的服務(wù)器，建立數(shù)據(jù)庫。搜索引擎的工作基礎(chǔ)即是大量地對Web站點(diǎn)的Web文檔進(jìn)行復(fù)制，建立Web文檔數(shù)據(jù)庫，所以這一行為符合著作權(quán)法復(fù)制權(quán)的復(fù)制行為的特征，構(gòu)成復(fù)制。

（二）預(yù)處理——匯編

所謂預(yù)處理即指利用分析程序?qū)?fù)制來的海量網(wǎng)頁文件進(jìn)行分析和關(guān)鍵信息提取，最終在人為預(yù)設(shè)的重要性因素的干預(yù)下建立索引。預(yù)處理過程賦予權(quán)值的過程完全可被認(rèn)定為匯編過程，不同搜索引擎對相同搜索詞給出的搜索結(jié)果都打著自己鮮明的個性烙印。搜索引擎為用戶提供的搜索結(jié)果是經(jīng)其選擇、取舍、安排的結(jié)果，其預(yù)處理程包含著的一定獨(dú)創(chuàng)性。

（三）服務(wù)提供——信息網(wǎng)絡(luò)傳播

所謂服務(wù)提供即指網(wǎng)絡(luò)用戶向搜索引擎發(fā)送某個字段的查詢請求后，搜索引擎的服務(wù)程序從經(jīng)過預(yù)處理的Web文檔數(shù)據(jù)庫中，以被賦予的權(quán)值為取舍依據(jù)，提取與該字段相應(yīng)網(wǎng)頁的標(biāo)題、網(wǎng)址和摘要，并按一定順序?qū)@些網(wǎng)頁信息進(jìn)行排列，最終將包含這些網(wǎng)頁信息的搜索結(jié)果以Web文件的形式傳送給用戶。向用戶提供的搜索結(jié)果分為兩類：一類為包含標(biāo)題、文字摘要、以及網(wǎng)址的網(wǎng)頁信息介紹（以下簡稱“網(wǎng)頁介紹”）；一類為包含網(wǎng)頁全部文字、縮略圖的網(wǎng)頁快照，或者縮略圖。提供行為完全符合信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的構(gòu)成要件，是典型的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

二、“系統(tǒng)緩存避風(fēng)港規(guī)則”“默示許可理論”不宜用來解釋提供搜索服務(wù)的合法性

從搜索引擎工作過程可看出，搜索引擎提供搜索服務(wù)必然要進(jìn)行復(fù)制、匯編、信息網(wǎng)絡(luò)傳播三個行為。目前學(xué)界為了給搜索引擎創(chuàng)造一個寬松的發(fā)展環(huán)境，努力從多個角度，提出多種觀點(diǎn)以求排除搜索引擎相應(yīng)行為的違法性，從而使搜索引擎擺脫侵權(quán)的痼疾和備受詬病的尷尬。然而，這些觀點(diǎn)似均不能使問題得到完美解決。

（一）搜索引擎不應(yīng)適用系統(tǒng)緩存避風(fēng)港規(guī)則

系統(tǒng)緩存與網(wǎng)頁快照在產(chǎn)生目的、形成原理、是否對目標(biāo)網(wǎng)站產(chǎn)生替代效應(yīng)等方面的諸多不同，決定了二者根本為不同的事物，系統(tǒng)緩存避風(fēng)港不能適用于網(wǎng)頁快照而使其免責(zé)。首先，系統(tǒng)緩存的目的是避免發(fā)生網(wǎng)絡(luò)擁堵，提高訪問速度。而網(wǎng)頁快照的目的是提供搜索結(jié)果，使用戶獲知網(wǎng)頁文件的內(nèi)容；其次，系統(tǒng)緩存的產(chǎn)生是由用戶的主動行為激發(fā)的，它是用戶瀏覽行為的延伸和結(jié)果。最后，系統(tǒng)緩存不會對目標(biāo)網(wǎng)站產(chǎn)生替代效應(yīng)，而網(wǎng)頁快照便可能產(chǎn)生替代目標(biāo)網(wǎng)站的后果。

（二）“默示許可”理論不宜作為搜索引擎搜索、提供行為合法性的依據(jù)

有觀點(diǎn)認(rèn)為，若某網(wǎng)站不愿其網(wǎng)頁文件被搜索引擎收錄并和提供，則完全可以依據(jù)Robots協(xié)議在其網(wǎng)站中加入robots.txt文件，表明不愿被搜索的意思，以避免被搜索和提供。若網(wǎng)站沒有如此安排，則可視其同意被搜索引擎抓取其網(wǎng)頁文件并向用戶提供。①這種觀點(diǎn)是難以成立的，若認(rèn)為沒有依據(jù)Robots協(xié)議在其網(wǎng)站中加入指令，即視為許可搜索引擎抓取，則對任何已上傳互聯(lián)網(wǎng)的作品通過信息網(wǎng)絡(luò)再傳播均可視為經(jīng)由許可的合法行為。借用“默示許可理論”解決搜索引擎侵權(quán)問題恐有諸多難以解決的理論弊端。

三、提供搜索服務(wù)可構(gòu)成合理使用

在目前現(xiàn)有的解決搜索引擎侵權(quán)痼疾的觀點(diǎn)中，認(rèn)為搜索引擎的抓取提供行為構(gòu)成或可構(gòu)成合理使用最為科學(xué)合理。未經(jīng)許可復(fù)制并通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵權(quán)，但搜索引擎提供網(wǎng)頁介紹構(gòu)成合理使用，搜索引擎提供網(wǎng)頁快照和縮略圖可構(gòu)成合理使用。

（一）搜索引擎提供網(wǎng)頁介紹構(gòu)成合理使用

網(wǎng)頁介紹的核心內(nèi)容是網(wǎng)頁文章的標(biāo)題和簡短的網(wǎng)頁內(nèi)容文字介紹，文字介紹摘取于網(wǎng)頁文章，與網(wǎng)頁文章中的相應(yīng)內(nèi)容文字一致。一般認(rèn)為文章標(biāo)題不能單獨(dú)受到著作權(quán)法的保護(hù)，而網(wǎng)頁介紹中的部分文字篇幅甚小，目的是讓用戶了解網(wǎng)頁內(nèi)容，起到介紹的作用。提供網(wǎng)頁介紹屬于“轉(zhuǎn)換性”合理使用。②提供網(wǎng)頁介紹是為了向用戶介紹網(wǎng)頁與被搜索的關(guān)鍵詞之間的相關(guān)程度，被提供的網(wǎng)頁介紹完全不會替代來源網(wǎng)頁，屬于合理使用。

（二）搜索引擎提供快照、縮略圖可構(gòu)成合理使用

如果搜索引擎對作品的使用導(dǎo)致作品的功能發(fā)生了轉(zhuǎn)換，實現(xiàn)了新的目的或功能，則可被認(rèn)定為合理使用。③快照的作用在于當(dāng)來源網(wǎng)頁無法正常訪問時，可以用訪問快照的方式替代對來源網(wǎng)頁的訪問，或者對比來源網(wǎng)頁在一定時間段內(nèi)的變化?？s略圖的作用在于向用戶呈現(xiàn)圖片的大致樣貌，以便于用戶決定是否對來源網(wǎng)頁進(jìn)行訪問。因此快照和縮略圖的作用相較于原作品，其功能已經(jīng)發(fā)生了轉(zhuǎn)換。

四、提供搜索服務(wù)的合法性依據(jù)仍有待進(jìn)一步探尋

對于提供快照和縮略圖是否構(gòu)成合理使用，無法給出一個統(tǒng)一、明確的答案，只能在個案中依照兩個標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，即首先判斷快照和縮略圖是否具有介紹來源網(wǎng)頁的目的和功能，其次判斷快照和縮略圖是否對享有相應(yīng)作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的來源網(wǎng)站產(chǎn)生了替代效應(yīng)，影響了權(quán)利人著作權(quán)的行使。對搜索引擎提供快照、縮略圖是否構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性”使用的判斷具有高度的主觀性，因此在目前的解決框架下，搜索服務(wù)提供者無法對自己提供快照和縮略圖的法律后果做較為準(zhǔn)確的預(yù)判，究竟構(gòu)成侵權(quán)抑或合理使用，要根據(jù)具體情況在個案中判斷。提供搜索服務(wù)的合法性依據(jù)仍有待進(jìn)一步探尋。

注釋：

①BlakeA.Fieldv.Google,412F.Supp.2d1106,at1116(D.Nev.2006).

②王遷.《著作權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2015年3月第1版，第334頁。

③王遷.“搜索引擎提供‘快照’服務(wù)的著作權(quán)侵權(quán)問題研究”，載于《東方法學(xué)》2010年第3期，第133頁。