葉 苓

（310000 浙江賜晟律師事務所 浙江 杭州）

“不當出生”案由的選擇：

醫(yī)療糾紛無外乎醫(yī)療服務合同糾紛與醫(yī)療損害賠償糾紛的選擇，即合同違約之訴或侵權之訴的選擇。選擇不同的請求權也就選擇了不同的法律適用，案件的處理結果會有相對應的區(qū)別。

一、“不當出生”以侵權之訴提起訴訟

侵權有四個要素：行為人有主觀上有過失，有損害的發(fā)生，行為違法，違法行為與損害之間有因果關系。

孩子缺陷雖然是母體自身原因不是醫(yī)院造成的，即便醫(yī)院盡到注意的義務，仍不能改變缺陷的事實，但只要醫(yī)院沒有診斷出并告知依據現在醫(yī)療水平能夠并且必須檢查出的缺陷，就侵犯了父母知情選擇權。那么這法定違法行為與孩子不當出生之間的因果關系就成立了，所以“不當出生”以侵權之訴進行訴訟是完全可行的。

（1）“不當出生”侵權之訴的原告設定。以“不當出生”殘障孩子作為原告，形成是“不當生命”之訴，原告必須證明不是自己不該有缺陷出生，而是自己根本就不該出生。原告主張的損害就是其自身。那就存在生命有缺陷的存在和從未存在過相比之間的選擇。主流觀點可能會認為哪怕帶有嚴重的缺陷，生命存在比不存在更好。根據侵權行為理論，因上述原因，原告的訴請很難得到支持。所以侵權之訴中以患兒為原告是不可取的。

“不當出生”以父母為原告。產婦在醫(yī)療機構進行檢查，醫(yī)療機構對產婦有謹慎檢查并提供意見的義務。醫(yī)療機構未檢查出現有的醫(yī)療水平應當檢查出疾病及缺陷，侵犯了父母的知情選擇權。所以在侵權之訴中父母作為原告是適宜的。

（2）“不當出生”的損害賠償計算?！安划敵錾睋p害賠償是難題，其賠償的項目，計算的方式都無法律明確規(guī)定。首先孩子缺陷不是醫(yī)院造成的，是母體自身原因造成的，其次在患兒不能作為原告的情況下，其傷殘賠償金，護理費等能否得到法院的支持，如果僅僅是產婦的檢查費，誤工費及護理費等，賠償的費用就相差甚遠。所以在選擇侵權之訴時，其賠償項目及可計算的賠償方式都是要考慮之列。

二、“不當出生”以違約之訴提起訴訟

違約之訴是指當事人行為違反了合同約定或法定的義務，合同當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務時不符合約定，依照法律規(guī)定或合同約定應當承擔的法律責任。產婦到醫(yī)療機構檢查、生產，接受醫(yī)院提供的診療服務，雙方合同成立。醫(yī)療服務合同與一般合同不同是醫(yī)患之間沒有簽訂書面合同，所有權利和義務及違約責任都是法定。所以“不當出生”進行合同違約之訴是完全可行的。

（1）“不當出生”違約之訴原告的設定。以患兒為原告。患兒出生即獲得了民事權利，從其出生開始醫(yī)院就提供了醫(yī)療服務，以患兒作為醫(yī)療服務合同糾紛原告是可行的。如果醫(yī)院后續(xù)的提供的服務更加加深了患兒的病情，那么以患兒作為原告就更顯得必要性。

“不當出生”以父母為原告。產婦在醫(yī)療機構進行檢查，醫(yī)療機構對產婦有謹慎檢查并提供意見的義務。不管是侵權還是違約，雙方首先是基于合同關系，產婦到醫(yī)療機構就診并支付醫(yī)療費，醫(yī)院為產婦提供檢查生產的服務，醫(yī)療機構未檢查出現有的醫(yī)療水平應當檢查出疾病及缺陷，侵犯了父母的知情選擇權，違法法律規(guī)定構成違約。所以在合同之訴中父母作為原告是適宜的。

患兒及父母作為共同的原告。在違約訴訟中列父母及患兒為原告對原告的訴訟來說是有利的，該對誰賠償，這個問題交給法院作出判決，相對減輕了原告訴訟風險。將父母與患兒共同作為原告的理由是孩子出生不僅的造成父母損失，孩子由于自身的殘疾不能融于社會，無論在生活和精神上都產生了損害，如果在后續(xù)治療過程中，醫(yī)院不當的處理加重了患兒的病情，增加患兒為原告就尤為重要了。

三、“不當出生”違約之訴的損害賠償計算

因為在違約之訴中。父母及患兒都能列為原告，所以不論是產婦的醫(yī)療費，護理費、誤工費等，患兒的殘疾賠償金，護理費，殘疾人輔助用品等都能列為賠償項目，對原告而言是非常有利的，至于如何賠償交給法院作出判決。

筆者就有一案例，產婦看到醫(yī)院的廣告，認定醫(yī)院能夠給其提供完善的醫(yī)療服務，從懷孕初期的孕檢至孩子出生為止皆在被告處接受醫(yī)療服務，做了被告建議的有益排除孩子畸形的所有檢查，2012年4月孩子出生后被被告認定為健康狀況良好。但隨著時間推移，孩子表現出的異常現象越多。無奈2012年7月送至兒童醫(yī)院就診，被認定為小腦畸形，至今一直在治療中，產婦一家為此承受巨大的經濟壓力和精神折磨。產婦認為小孩的畸形沒有被發(fā)現，醫(yī)院有不可推卸的責任，經過幾次鑒定，最先列產婦為原告，后續(xù)增加患兒與產婦共同為原告，本案涉及虛假廣告、產前診斷資格、產前診斷程序，醫(yī)生診斷資質，醫(yī)院診斷方式，醫(yī)院的后續(xù)治療的延誤等等醫(yī)療糾紛各個階段的失誤及相對應的法律關系，歷經四年，幾經周折，終于讓患兒一家的賠償項目得到最大化，包括患兒的殘疾人賠償金，二十年的護理費等主要賠償項目都得到法院的支持。但個案不代表所有的“不當出生”應當將患兒及產婦列為被告，醫(yī)療糾紛本身就復雜，“不當出生”在醫(yī)療糾紛中更加錯綜復雜，應當根據個案不同采取不同的處理方式。

“不當出生”作為新型的侵權案件，因為其法律關系復雜，在選擇案由及原告以及賠償項目計算方式上都有待律師根據現實現景考量。以上觀點只是筆者在具體實務操作過程心得?！安划敵錾逼溴e綜復雜的法律關系還有待進一步研究分析。