薄會(huì)昌

（100005 錦輝國際控股集團(tuán)有限公司 北京）

一、離婚標(biāo)準(zhǔn)的困境

當(dāng)前在我國現(xiàn)行婚姻法中，對(duì)于離婚的標(biāo)準(zhǔn)是采用“感情破裂”來衡量的。然而，何謂“感情破裂”，實(shí)踐中并沒有形成具體統(tǒng)一的做法，因而用“感情破裂”作為判決離婚的標(biāo)準(zhǔn)難免會(huì)讓法官無所適用。這也正是當(dāng)前判決離婚標(biāo)準(zhǔn)的制度性缺陷。有人主張“婚姻關(guān)系不能維持”作為裁判離婚的法定標(biāo)準(zhǔn)更加科學(xué)合理。[1]其理由有三，第一，以“婚姻關(guān)系不能維持”作為離婚的法定標(biāo)準(zhǔn)具有較好的包容性，能夠囊括各種引起離婚的不同情形。第二，以“婚姻關(guān)系不能維持”作為裁判離婚的法定標(biāo)準(zhǔn)，具有客觀現(xiàn)實(shí)性，體現(xiàn)了我國社會(huì)主義初級(jí)階段真實(shí)的婚姻家庭狀況。第三，以“婚姻關(guān)系不能維持”作為裁判離婚的法定標(biāo)準(zhǔn)，具有司法上的可操作性，減少法官的主觀隨意性。實(shí)際上“感情破裂說”和“婚姻關(guān)系不能維持說”在包容性、客觀現(xiàn)實(shí)性、可操作性上不相上下。因而只需要對(duì)原有標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行完善即可。

二、完善離婚標(biāo)準(zhǔn)的途徑

對(duì)于離婚標(biāo)準(zhǔn)的完善，最好的途徑就是對(duì)導(dǎo)致感情破裂情形的列舉。因此，建議從以下途徑進(jìn)行完善：

第一，增加因侮辱而導(dǎo)致感情破裂的情形。雖有少數(shù)立法采用只要有侮辱行為就成為判決離婚的理由，但多數(shù)立法以重大侮辱為判決離婚的理由。增加這一條能夠遏制婚姻關(guān)系中夫妻不道德一方對(duì)弱勢一方的精神摧殘，保護(hù)弱勢一方的利益，同時(shí)使家庭更加和睦，社會(huì)更加和諧。

第二，增加因通奸而導(dǎo)致感情破裂的情形。通奸行為屬于性的不忠實(shí)行為，違反了夫妻之間應(yīng)該互相忠實(shí)的義務(wù)。應(yīng)該說只要是由于通奸行為導(dǎo)致了原告的起訴離婚，就足以證明雙方感情已經(jīng)破裂，因?yàn)樵谡５幕橐錾钪袥]有人能夠忍受另一方的性的不忠實(shí)行為。需要注意的是，如果夫妻一方為達(dá)到離婚的目的而教唆另一方通奸，另一方確實(shí)實(shí)施了通奸的行為。根據(jù)大多數(shù)國家的案例，均是判決不準(zhǔn)離婚的。因?yàn)榉刹荒芄膭?lì)人們?nèi)プ霾坏赖滦袨?，法律不能讓惡意之人獲得法律上的利益。

第三，增加因夫妻企圖殺害另一方而導(dǎo)致感情破裂的情形。所謂企圖，包含欲殺害配偶之預(yù)備，陰謀，著手，未遂等。[2]現(xiàn)代歐洲立法把企圖殺害列入離婚原因中。事實(shí)上，夫妻企圖殺害另一方，應(yīng)該成為離婚的原因，因?yàn)檫@不僅是保證夫妻生活中的最基本的安全感，也能預(yù)防惡性犯罪的發(fā)生。我國也應(yīng)該規(guī)定這樣的條款。隨著我國保險(xiǎn)業(yè)的發(fā)展，夫妻之間相互殺害而取得巨額保險(xiǎn)金的案例并不鮮見。夫妻一方因?yàn)榧彝ケ┝μ岢鲭x婚，但是原告沒有得到法院的支持而被駁回了訴訟請(qǐng)求。在以后的生活中，不斷遭受家庭暴力而不堪忍受，進(jìn)而殺害實(shí)施家庭暴力的一方的案例也不鮮見。如果有這樣的條款，能夠及時(shí)解除婚姻關(guān)系，不僅保護(hù)了人的生命，而且減少了犯罪的發(fā)生。

在已經(jīng)存在的家庭暴力作為導(dǎo)致感情破裂的條款中，雖然有些情形可以斷定是企圖殺害另一方，但是企圖殺害的情形中存在許多不以家庭暴力形式出現(xiàn)的情形。我國尚無關(guān)于企圖殺害而導(dǎo)致感情破裂的司法解釋，應(yīng)該引起重視。

第四，增加原告一方連續(xù)三次起訴、經(jīng)調(diào)解無效的應(yīng)準(zhǔn)予離婚的規(guī)定。通過三次離婚訴訟來確認(rèn)夫妻感情破裂，這種做法確實(shí)給了離婚案件當(dāng)事人之間彌補(bǔ)感情裂痕的時(shí)間和機(jī)會(huì)，但其時(shí)間成本過高。因?yàn)閷?duì)于原告一方，要想舉證證明夫妻感情破裂是很難的。這樣的規(guī)定具有很強(qiáng)的操作性，也容易讓雙方當(dāng)事人接受，同時(shí)也避免了法官的尷尬處境。在實(shí)踐中鼓勵(lì)當(dāng)事人離婚的法官很少，而調(diào)解或勸說當(dāng)事人不離婚的占多數(shù)。法官基于婚姻感情的不可預(yù)測性和基于自身的考慮往往不愿意判決夫妻雙方離婚。另外感情問題需要冷靜處理，夫妻矛盾可能是暫時(shí)的而非根本性的，出于對(duì)離婚的慎重，法官養(yǎng)成了首次離婚不判離的傳統(tǒng)，給夫妻雙方留出緩和的時(shí)間。另一方面因?yàn)槭状尾慌须x，當(dāng)事人容易接受，矛盾也不至于激化。實(shí)際上，法院的保守處理從某種程度上已經(jīng)干涉到了當(dāng)事人的離婚自由。而增加原告一方連續(xù)三次起訴，經(jīng)調(diào)解無效的應(yīng)準(zhǔn)予離婚的規(guī)定。這樣既可以保護(hù)當(dāng)事人的婚姻權(quán)利，又避免法官的后顧之憂。

第五，適當(dāng)借鑒別居制度。別居制度作為歐洲國家一種法律制度，在早期不過是離婚的代替之物。從實(shí)際上看，別居制度充分考慮到了離婚是人生的大事，不能草率為之，同時(shí)，也為夫妻雙方設(shè)置時(shí)間上的緩沖。讓雙方都冷靜下來考慮雙方的婚姻問題。別居制度給雙方的家庭留出了促使雙方和好的時(shí)間，有利于解決雙方的婚姻問題。我國的婚姻家庭法可以適當(dāng)借鑒別居制度，法院判決夫妻雙方分居之后，起訴一方就有了分居的權(quán)利。分居并不代表著婚姻關(guān)系的解除，但是必須對(duì)夫妻雙方的權(quán)利義務(wù)作出一定的具體的限制。對(duì)夫妻間的權(quán)利義務(wù)的限制自判決生效起一年內(nèi)有效，超過一年之后，如果夫妻還沒有和好的可能，原告一方重新起訴要求離婚的，經(jīng)調(diào)解無效后，應(yīng)該判決準(zhǔn)予離婚。

第六，對(duì)于那些雖非夫妻一方主觀過錯(cuò)或有責(zé)行為，但因一定之客觀原因致使婚姻目的無法達(dá)到，且不能夠共同生活的，進(jìn)而導(dǎo)致夫妻感情破裂的，應(yīng)增加列為允許離婚的情形。比如，一方患有嚴(yán)重的精神病久治不愈的，是否應(yīng)該判決準(zhǔn)予離婚，應(yīng)該區(qū)分不同的情形。