付 嶸

（626500 四川省爐霍縣人民法院 四川 甘孜）

一、對“誰主張，誰舉證”原則的反思

1982年我國頒布了第一部《中華人民共和國民事訴訟法》（試行）。該法第五十六條第一款首次對證明責(zé)任分配的一般原則作出了規(guī)定，即“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。”也就是“誰主張，誰舉證”原則。在很長一段時間里，“誰主張，誰舉證”被公認(rèn)為一條無可非議的原則。單從文字表面上看，似乎其確已基本解決了證明責(zé)任的分配問題，但仔細(xì)分析便可發(fā)現(xiàn)，“誰主張，誰舉證”其實(shí)在許多問題上并經(jīng)不起推敲。

（一）“誰主張，誰舉證”存在邏輯矛盾

證明責(zé)任分配所要解決的實(shí)質(zhì)問題是何人就何種事負(fù)證明責(zé)任，在待證事實(shí)存在真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，由何人承擔(dān)敗訴責(zé)任。然而“誰主張，誰舉證”這一原則由于過于抽象而使這一問題并未得到解決。首先，對于任一事實(shí)都可以從肯定或否定兩方面進(jìn)行主張。訴訟制度正是根據(jù)這種事物正反兩方面的“兩立性”確定了訴訟的攻擊和防御原理。但“誰主張，誰舉證”實(shí)際上等同于從邏輯上否定了該“兩立性”原則。依該條規(guī)定，可以理解為主張權(quán)利或法律關(guān)系存在的當(dāng)事人不僅要對引起其權(quán)利產(chǎn)生的一切法律事實(shí)證明，還要對不存在妨礙或消滅其權(quán)利或法律關(guān)系的法律事實(shí)進(jìn)行證明，反之亦然。當(dāng)雙方當(dāng)事人對同一爭議事實(shí)均應(yīng)負(fù)有證明責(zé)任，那么出現(xiàn)案件事實(shí)存在真?zhèn)尾幻鲿r，就難以確定由何方承擔(dān)證明責(zé)任了。

（二）“主張”一詞存在爭議

“誰主張，誰舉證”中的“主張”是一個十分模糊的概念。在民事訴訟法理論中，可依據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)對當(dāng)事人的“主張”進(jìn)行劃分。譬如，可以將主張劃分為積極性主張和消極性主張，權(quán)利產(chǎn)生主張、權(quán)利變更主張和權(quán)利消滅主張等等。同時，由于請求、抗辯、自認(rèn)、否認(rèn)等一系列與主張相聯(lián)系的法言法語的存在，更增加了其不確定性。

二、對《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的評析

2001年最高人民法院頒布了《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）參照了法律要件分類說，對證明責(zé)任分配制定了指導(dǎo)性原則，并對訴訟雙方當(dāng)事人各自承擔(dān)的證明責(zé)任范圍有了進(jìn)一步的規(guī)定，而且授予了法官的自由裁量權(quán)。盡管《規(guī)定》確實(shí)體現(xiàn)了我國證明責(zé)任分配制度在理論和實(shí)踐上取得了一定的進(jìn)展，但其仍存在一些不容忽視的問題。

（一）《規(guī)定》的第2條關(guān)于證明責(zé)任分配原則的規(guī)定

《規(guī)定》的第2條規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。”“沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果?！眱煽罘l雖采用了法律要件分類說，分別對證明責(zé)任的行為責(zé)任與結(jié)果責(zé)任進(jìn)行原則性規(guī)定，較“誰主張，誰舉證”有所改進(jìn)，但細(xì)研究之亦會發(fā)現(xiàn)問題。

1.未劃明雙方當(dāng)事人的證明責(zé)任承擔(dān)范圍

盡管《規(guī)定》第2條第1款相較民訴法第64條對證明范圍的劃分有了進(jìn)一步的規(guī)定，即相當(dāng)于“主張權(quán)利存在的當(dāng)事人對引起其權(quán)利產(chǎn)生的‘事實(shí)’進(jìn)行證明”，但遺憾的是，該條并未能對“事實(shí)”范圍予以明確。舉例來說，在租賃合同糾紛案件中，原告要求被告支付拖欠租金，依《規(guī)定》第2條，原告不僅要對租賃合同成立、租金支付期限屆滿、被告仍未支付租金、該債權(quán)未超過訴訟時效，還要對租賃合同雙方當(dāng)事人均有民事行為能力、意思表示真實(shí)、不違反社會公共利益等“事實(shí)”擔(dān)證明責(zé)任，如此分配當(dāng)事人的證明責(zé)任明顯存在不當(dāng)。筆者認(rèn)為，該款雖然模仿了法律要件分類說的形式，但卻未能領(lǐng)會該說的精髓，因其未將法律要件說具體內(nèi)容予以完全體現(xiàn)。

2.對“真?zhèn)尾幻鳌迸袛鄻?biāo)準(zhǔn)的界定有誤

《規(guī)定》第2條第2款規(guī)定的“沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果”犯了一個概念性錯誤，即“沒有證據(jù)或者證據(jù)不足”并不必然導(dǎo)致負(fù)證明責(zé)任的一方承擔(dān)證明后果。這是因?yàn)樽C明責(zé)任中的結(jié)果責(zé)任發(fā)生作用的前提是法官對待證事實(shí)存在與否未形成內(nèi)心確信，以致該事實(shí)最終處于“真?zhèn)尾幻鳌钡臓顟B(tài)。那么，即使在當(dāng)事人沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實(shí)主張的情況下，法官仍應(yīng)通過依職權(quán)調(diào)查取證、依個人經(jīng)驗(yàn)判斷等途徑最終形成自由心證。如果最終由法官自由心證認(rèn)定該待證事實(shí)的存在，那么負(fù)有證明責(zé)任的一方當(dāng)事人便不必承擔(dān)敗訴的不利后果。

（二）《規(guī)定》第4條、第5條及第6條的規(guī)定

《規(guī)定》第4條只列舉了幾種類型的侵權(quán)糾紛的證明責(zé)任的分配標(biāo)準(zhǔn)，但仍有很多侵權(quán)糾紛的情況并未被涵蓋進(jìn)去。例如其雖然就“因新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟”作出了規(guī)定，但屬于知識產(chǎn)權(quán)糾紛領(lǐng)域內(nèi)的其它侵權(quán)糾紛，如商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)侵權(quán)糾紛、侵犯商業(yè)秘密糾紛等案件卻未被列為其中。此外，關(guān)于該條是否是關(guān)于“證明責(zé)任倒置”的規(guī)定，學(xué)術(shù)界上仍存在爭議，在下文中，筆者將專門對“證明責(zé)任倒置問題”加以討論。

《規(guī)定》的第5條及第6條僅對合同糾紛案件和勞動爭議案件的證明責(zé)任分配進(jìn)行了規(guī)定，在法律條文上具有不周延性。因?yàn)槊袷掳讣?dāng)中，除了合同之債外，還有因侵權(quán)行為、無因管理、不當(dāng)?shù)美纫鸬募m紛。進(jìn)而言之，民事權(quán)利除了債權(quán)之外，還包含物權(quán)、人身權(quán)、繼承權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等等，可見《規(guī)定》僅針對部分民事糾紛規(guī)定證明責(zé)任分配規(guī)則是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。

第5條第1款可以說是對第2條的具體化，與法律要件說亦較接近，但是其仍有責(zé)任分配不明之嫌。當(dāng)事人的“意思表示”是應(yīng)作為合同生效的事實(shí)要件，還是應(yīng)作為合同撤銷、終止的事實(shí)要件？訴訟中一旦出現(xiàn)了一方當(dāng)事人主張“意思表示真實(shí)”，而另一方當(dāng)事人主張“意思表示不真實(shí)”且雙方都不能證明自己主張的真實(shí)性，這時法官應(yīng)讓何方承擔(dān)證明責(zé)任就會成為一個難以定論的問題。