趙 琳

（200129 華東政法大學(xué) 上海）

一、引言

隨著社會化大生產(chǎn)的興起，企業(yè)取代個人成為基本的生產(chǎn)單位，企業(yè)是一種出資分散的經(jīng)濟組織，要求各個出資者共同從事生產(chǎn)活動又共同進入交換領(lǐng)域是不切實際的。因此，急需既可以統(tǒng)領(lǐng)企業(yè)的生產(chǎn)管理、對外又能代表企業(yè)從事有關(guān)活動的主體的產(chǎn)生，這種經(jīng)濟上的渴求在法律上的表現(xiàn)是代表權(quán)的產(chǎn)生。代表制度與代理制度都是一方以另一方的名義對外表達意思并行為，產(chǎn)生的法律后果則由另一方承受的法律制度。

二、法人行為歸屬的不同路徑分析

（一）法人制度概說

1.法人擬制說

法人擬制說源于羅馬法，其主要代表人物是封薩維尼。這種學(xué)說認為權(quán)利義務(wù)的主體只限于自然人，法人之所以取得人格，是依據(jù)法律規(guī)定擬制為自然人

2.法人實在說

法人實在說起源于日耳曼法，其代表人是奧托吉爾克。這種學(xué)說認為法人是社會生活中的實體，不僅僅是法律賦予其具有權(quán)利能力，而且法人本身是一個具有意思能力和行為能力的“現(xiàn)實的整體的人”。這種“人”并非由其機構(gòu)來代理，而是通過其機構(gòu)，自身所欲和所為。機構(gòu)的行為就是法人自身的行為。

但無論是“法人擬制說”還是“法人實在說”，都承認法人是通過具體的自然人進行活動的，但在怎樣的情況下自然人的行為歸屬于法人，民法上的代表說與代理說基于此做出了不同的制度設(shè)計。

（二）法人行為的不同路徑

1.代理說

由以上分析可以看出，法人擬制說把法人類比為無民事行為能力的自然人，把法人機關(guān)類比為自然人的法定代理人，將法人機關(guān)擔(dān)當(dāng)人的行為歸屬于法人。這就符合于民法上的“代理”制度。代理說實際上是把公司機關(guān)、公司和第三人之間的關(guān)系視為并列的三方，法律不偏不倚地統(tǒng)籌考慮這三方的關(guān)系從而決定其責(zé)任的歸屬。

2.代表說

法人實在說把法人視為一個自然人，法人的各個機關(guān)類似于自然人的口、手、大腦，使法人像一個自然人一樣的活動自如，它們的行為就是法人自己的行為。這符合于民法上的“代表”制度。只涉及兩方當(dāng)事人即：公司與第三人。代表說實際上是建立在內(nèi)外有別的明確劃分基礎(chǔ)之上的，即公司機關(guān)與公司的關(guān)系純屬部分與整體的內(nèi)部關(guān)系，法律側(cè)重于規(guī)制公司與受害相對人之間的外部關(guān)系。

當(dāng)前我們國家在公司權(quán)利的行使方面采用的是法定唯一代表制度，該項富有中國特色的制度由來已久，法定唯一代表制的顯著特點是權(quán)力的高度集中。具體表現(xiàn)在立法中：規(guī)定經(jīng)過公司章程的授權(quán)和股東（大）會的決議，任意一名董事和經(jīng)理均可擔(dān)任公司代表人。但公司法定代表人僅能有一人。因具有“法定性”和“唯一性”的顯著特征而得名。

三、用代表說來安排法人制度的合理性

（一）二者的價值側(cè)重有所不同

代理制度涉及三方當(dāng)事人，公司對第三人的責(zé)任要經(jīng)過轉(zhuǎn)至到達。在無權(quán)代理的場合下，被代理人是否對代理行為進行追認也直接影響代理行為的法律后果?？梢姡碇贫葘⒋_保交易安全放在首位。而代表制度只涉及兩方當(dāng)事人間的關(guān)系，且目前民法通則也采取這種態(tài)度，法人代表機關(guān)的對外行為就是代表行為，視為法人自身的行為，直接對法人產(chǎn)生后果，這也是效率的體現(xiàn)。但法人代表所追求的效率與法人所冒的風(fēng)險是成正比的。

（二）在法人制度中代理說會增加法人經(jīng)營成本

雖然代理制度適用范圍很廣，但是在實踐中，由于現(xiàn)代交易的迅捷原則，交易相對人沒有時間在每一次交易活動中去考察代理人是否有真實的代理權(quán)以及代理權(quán)的范圍和特殊之限制。否則會拖延時間并且分散太多注意力，徒增很多不必要的麻煩卻還未必達到好的效果。

（三）在法人制度中代理說有邏輯漏洞

法人制度中采取的代理說是建立在法人擬制說基礎(chǔ)之上的，如此一來無法解釋本身沒有行為能力的機關(guān)怎么能代理也無行為能力的法人進行活動。代理權(quán)的賦予似乎無從得來。

四、我國公司代表制度存在的弊端

（一）法定代表人制度的缺陷

1.影響公司經(jīng)營

對于公司而言，法定唯一制不論在對內(nèi)對外上都未能充分保障公司的平穩(wěn)運行。對內(nèi)來說，沒有考慮到公司經(jīng)營中的很多特殊要素，例如公司股東間的信賴關(guān)系、公司的經(jīng)營規(guī)模和范圍等等。例如，經(jīng)營規(guī)模有限的公司法定唯一制尚可以保證經(jīng)營需要，面對上市公司之類的龐然大物，法定代表人制度就未免力不從心了。

2.影響公司代表人履職

隨著我國經(jīng)濟社會的全面發(fā)展，走出國門，擁抱世界的中國企業(yè)越來越多。在一些龐大的企業(yè)來說，其法定代表人工作量太大，往往不能兼顧。且如果公司向多層面多領(lǐng)域發(fā)展，那么難免會需要不同領(lǐng)域的公司代表人。公司規(guī)模不斷擴展與法定代表人的唯一性此時即產(chǎn)生深刻的矛盾。公司代表人往往無法將每筆交易審查清楚，對于公司經(jīng)營明顯不利。

3.影響第三人利益

一般而言，在進行商業(yè)交易時，我國法定代表權(quán)制度對第三人來說是比較能保障其交易安全的。但每筆交易都必須找到唯一的法定代表人，不管其出差生病，或者因其他原因沒有出現(xiàn)。因為相對人僅能同他進行簽字交易，這就極有可能導(dǎo)致商業(yè)機會的貽誤。另外，對于公司其他擁有董事或經(jīng)理名號的公司成員則容易讓當(dāng)事人誤解為其具有代表權(quán)，對第三人的保護是一個漏洞。

（二）我國公司代表權(quán)制度的其他缺陷

1.權(quán)責(zé)統(tǒng)一機制的缺失

“人非圣賢，孰能無過”，公司法定代表人在履職中難免會有錯漏之時，更不要說在利益的驅(qū)動下，法定代表人極有可能鋌而走險，損害公司利益。當(dāng)下的法定代表人，尤其是由公司董事長任法定代表人的，往往權(quán)力過分集中，集公司各項大權(quán)于一身（不過其實僅僅公司代表權(quán)就已經(jīng)是項致命的特權(quán)了），而如此位高權(quán)重，相形之下，監(jiān)督卻相對軟弱。

2.責(zé)任體系的不完備

在我國的民商事法律中，《民法通則實施意見》《公司法》均對公司代表人的濫用職權(quán)行為有明確的行政和刑事處罰規(guī)定。卻并沒有提及法定代表人擅權(quán)時應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。顯然，在國有或國營企業(yè)中，公司代表人與公司是典型的行政管理關(guān)系，他們之間毫無民事義務(wù)可言。雖然近年來不少國企啟動了公司體制改革，但很多僅僅是換了換門面，并未觸及到企業(yè)治理模式的根本上。公司代表人民事責(zé)任的缺失對于企業(yè)而言絕對是一個重大弊端，應(yīng)當(dāng)予以修正。

五、我國公司代表制度的完善

（一）確立單一代表制

在法定代表人制度已經(jīng)根深蒂固的今天，并不是僅僅對公司法進行修正就足以一勞永逸地解決問題。經(jīng)過長時間的發(fā)展，法定代表人制度已經(jīng)形成了一個龐大的法律群。為了對其作出徹底修正，有必要對相關(guān)的法律例如《合同法》《民事訴訟法》等也進行相關(guān)的修改，處理好公司經(jīng)營管理層的關(guān)系，尤其是在訴訟實踐中公司代表人和公司的關(guān)系，力求使公司意志能夠真實表達，方能使得公司代表權(quán)制度趨于完善。

（二）改代表人登記要件注意為公示主義

事實上，除了公司設(shè)立時進行的登記之外，登記主要的目的在于使一定的法律事實充分公開，以便利害關(guān)系人充分收悉并保護自身的合法權(quán)益。公司代表人是由公司自主選任的對外代表機關(guān)，代表人身份自任命時已經(jīng)取得，辦理登記的目的不過是為了公示，并不創(chuàng)設(shè)效力，若公司不依照法律的規(guī)定及時登記或者變更登記，就不得對抗善意第三人。經(jīng)如此改動，既保證了公司的意思自治，又不至于對第三人的合法權(quán)益造成損害。

（三）建立濫用代表權(quán)的民事責(zé)任追究機制

層出不窮的公司代表人濫用公司代表權(quán)為自身牟利事件，恰恰也說明了目前的法律設(shè)置的違法成本并未完全起到威懾作用。公司的董事、經(jīng)理和高管們位高權(quán)重，以權(quán)謀私如此便利，甚至有時東窗事發(fā)之后民事處罰不過是退還不當(dāng)所得而已。如此低廉的違法成本，實在不足以懲戒心存僥幸的不法分子。所以，對于濫用代表權(quán)的民事責(zé)任追究，應(yīng)當(dāng)予以綜合考慮?？煽紤]以法條形式明確加入行業(yè)除名、罰金、賠償損失等懲罰手段，以增強法律權(quán)威，完善責(zé)任追究機制。

（四）對公司董事、高管的勤勉義務(wù)進行細化

司法應(yīng)當(dāng)完善代表人義務(wù)及法律責(zé)任的規(guī)定，我國公司法雖然對公司董事、高管的勤勉義務(wù)進行了規(guī)定。但幾乎都是籠統(tǒng)性的規(guī)定，并未說明所要注意的勤勉義務(wù)包括哪些，這無疑為企業(yè)維權(quán)設(shè)置了障礙，因此可以參考大陸法系國家的相關(guān)規(guī)定對其予以明確。

立法上將董事、監(jiān)事和經(jīng)理所負的勤勉義務(wù)完全納入了規(guī)制范圍，唯獨并沒有對公司代表人的勤勉義務(wù)列入其中。為了更好指導(dǎo)司法實踐，應(yīng)明確在公司法中表達出法定代表人濫用訴權(quán)，越權(quán)代表等等行為是否屬于未履行“勤勉義務(wù)”。

另外，對于董事、監(jiān)事、高管違反勤勉義務(wù)的懲罰力度也不夠。公司法中規(guī)定“對違反忠實勤勉義務(wù)的，所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有”，這一條文立法目的很好，但因為實踐中的案例往往情況復(fù)雜，單單規(guī)定不當(dāng)所得歸公司所有難以操作，所以并無太多實際意義。如果希望建立有力的法律監(jiān)督機制，仍然應(yīng)當(dāng)從明確民事責(zé)任追究方面進行一些細化，例如加入懲罰性賠償金、行業(yè)除名等等相關(guān)機制。

六、結(jié)論

綜上所述，公司作為一個經(jīng)營實體，隨著其發(fā)展壯大，在從事各種商事往來中極有可能在不同場合不同時期需要不同的公司代表，現(xiàn)有公司法上法定唯一制的做法漠視公司經(jīng)營的實際需要，顯得過于武斷。正是因為法定唯一制有著種種為商法學(xué)者們詬病的弊端，完善我國公司代表權(quán)制度，是理論界亟待解決的問題，也成為了時下的研究熱點。改革公司代表權(quán)制度，使之完善，對理順公司治理結(jié)構(gòu)，保護商事交易安全，構(gòu)建科學(xué)完整的公司法體系都有著非常重要的意義。