占俏燕

（100088 中國政法大學 北京）

一份電子合同一般由合同條款和電子簽名組成,在互聯(lián)網(wǎng)交易的實踐中,合同條款大多為格式條款,由主導交易的平臺方提供,其余簽署主體一般通過電腦、手機點擊的方式來確認合同內(nèi)容并完成電子合同的簽署。而在該電子合同的簽署、履行過程中仍然存在一系列法律問題，如簽約主體的身份的認定、合同生效時間的確定、合同效力的認定，訴訟中電子合同證據(jù)的效力等等。本文將對電子合同存在的問題進行梳理，并為后期進一步研究指明路徑。

一、電子合同簽約主體的身份識別

1.與傳統(tǒng)簽約主體的不同

電子合同的簽訂，與傳統(tǒng)紙質(zhì)合同的簽署方式不同，不存在紙本文件的形式,也無法用肉眼看到由當事人在合同上的親筆簽名或公司加蓋的印章，無法判斷直觀判斷簽約對方的真實身份。因此在簽約前，應首先考究電子合同簽約人身份的真實性。

2.簽名人身份識別的現(xiàn)狀

在實踐中，驗證電子合同的簽名人有多種方式，在電子合同簽署前一般均有身份識別的環(huán)節(jié)，而目前網(wǎng)絡主體一般通過多種方式進行身份驗證，也稱實名認證：

（1）身份證認證。網(wǎng)絡平臺通過直接或間接連接公安部全國公民身份證查詢系統(tǒng)，將網(wǎng)站用戶填寫的身份證號碼、姓名信息發(fā)送給系統(tǒng)，系統(tǒng)自動進行校驗并反饋結(jié)果。

（2）銀行卡認證。網(wǎng)絡平臺通過直接或間接連接銀行接口，將網(wǎng)站用戶填寫的身份證號碼、姓名、銀行卡號及銀行預留手機號與銀行接口進行校驗；校驗用戶當初在銀行開戶時預留的信息是否一致并反饋結(jié)果；銀行卡認證一般存在于涉及資金支付交易的環(huán)節(jié)。

（3）短信認證。網(wǎng)絡平臺要求用戶提供其手機號碼，通過與第三方短信運營平臺的合作，向用戶的手機發(fā)送短信校驗碼，用戶在規(guī)定的有效期內(nèi)輸入正確的短信校驗碼，即可完成認證；

（4）打款認證。網(wǎng)絡平臺向用戶提供的銀行卡賬戶內(nèi)轉(zhuǎn)入較小金額款項，用戶收到銀行卡內(nèi)的小額款項后，確認并輸入具體收款金額，金額一致則認證成功。打款認證也被稱為轉(zhuǎn)賬認證，較多存在于企業(yè)的身份認證。

隨著互聯(lián)網(wǎng)應用的發(fā)展，身份驗證也越來越被熟知，在涉及到資金交易的業(yè)務中，往往通過三要素、四要素甚至五要素認證來核實用戶身份?；ヂ?lián)網(wǎng)的身份識別也隨著技術(shù)的進步展現(xiàn)出更多的驗證方式，如人臉識別、指紋識別、眼膜識別等。

網(wǎng)絡運營主體也會在注冊協(xié)議中與用戶約定身份識別方式和身份認證要素，要求用戶點擊確認輸入信息的準確性、真實性、有效性和完整性，并要求用戶妥善保管密碼、指紋或其他驗證身份的方式，以避免用戶否認交易等產(chǎn)生糾紛。

二、電子合同及其效力

《合同法》規(guī)定，“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立?！钡请娮雍贤⒎莻鹘y(tǒng)意義上的書面形式，也無當事人的親筆簽名和蓋章。商務部的《電子合同在線流程規(guī)范》（征求意見稿）中顯示，電子合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間以數(shù)據(jù)電文為載體，并利用通信手段設立、變更、終止民事權(quán)利義務關(guān)系的協(xié)議。因可見，電子簽名的效力是判斷電子合同效力的重要因素。

1.電子簽名的法律效力

（1）形式合法性。電子合同是以“數(shù)據(jù)電文為載體”的，并非紙質(zhì)形式，而數(shù)據(jù)電文是以“電子、光學、磁”等手段生成、發(fā)送、接受或儲存的信息。電子合同的法律效力分析離不開電子簽名。有觀點認為一份完整的數(shù)據(jù)電文主要包括:數(shù)據(jù)電文和電子簽名,其中電子簽名又包括數(shù)字證書、可信時間戳和其他信息。

電子簽名是指數(shù)據(jù)電文中以電子形式所含、所附用于識別簽名人身份并表明簽名人認可其中內(nèi)容的數(shù)據(jù)。在我國《電子簽名法》中，賦予了可靠電子簽名與手寫簽名或者蓋章同等的法律效力。

可見，電子簽名不是傳統(tǒng)簽名的電子化，通過法律的授權(quán)，電子簽名是和傳統(tǒng)簽名“功能等同”的新型簽名方式，同樣可被視為書面形式、具有法律效力。

（2）簽名可靠性?？煽啃噪娮雍灻哂袀鹘y(tǒng)簽名的同等法律效力，仍然是有前提的，即滿足“可靠電子簽名”的若干要素。

目前法律對于電子簽名的“可靠性”列出的4個要件均是抽象的技術(shù)性要求，而沒有強制的技術(shù)標準。對可靠電子簽名可總結(jié)為三個要素:專有性、可控性與改動可發(fā)現(xiàn)性（或不可篡改性）。

“可靠性”的論證也是訴訟中爭議的焦點問題，人民法院報曾在《P2P網(wǎng)絡貸款的九大司法訴訟問題》一文中指出:“電子合同被廣泛應用在網(wǎng)絡貸款中,因電子數(shù)據(jù)自身可能被無痕篡改、容易滅失、原始性無法保障等給法律適用帶來很多困擾。電子合同和電子證據(jù)的’原件形式’成為法律關(guān)注的熱點,急待權(quán)威機構(gòu)進行可信時間戳認證,用于解決數(shù)據(jù)電文的真實存在性和內(nèi)容完整性證明,以使其適用于法律效力的證明需要?！?/p>

（3）保存合法性。按照目前法律規(guī)定，電子數(shù)據(jù)等文件的合法保存需要能夠滿足隨時調(diào)取查看、能夠追溯到電子文件的發(fā)件人、收件人和發(fā)送及接收的時間等要求。在技術(shù)上確保數(shù)據(jù)電文內(nèi)容的完整性和不可更改，需要提到可信時間戳?？尚艜r間戳主要用于電子文件防篡改和事后抵賴，確定電子文件產(chǎn)生的準確時間。

實踐中，由于技術(shù)本身的缺陷，數(shù)據(jù)電文的發(fā)送存在延遲或中斷的情形，也會導致時間戳生成時間的滯后。

2.電子簽名的技術(shù)方案

在不考慮技術(shù)成本的情況下，“可靠的電子簽名”是可以實現(xiàn)并應用的。專家們設計了以電子數(shù)據(jù)密碼表示的“密鑰”作為電子簽章。數(shù)字簽名技術(shù)中最引人注目的是“非對稱性密鑰加密技術(shù)”(Asymmetric Cryptography)。在這一密鑰加密技術(shù)中,通過使用適當?shù)乃惴?可以得到兩個相互匹配的一對數(shù)字,這兩個數(shù)字即稱為兩把“密鑰”。所謂“密鑰”,實際上是一長串難以認憶的亂碼數(shù)字。其中一把可以用來對普通文本加密,加密文本只能用另一把予以還原。使用時,密鑰使用者自己保存其中一把,不泄露給他人,這把密鑰即為“私鑰”;另一把則向社會公開,稱為“公鑰”。由于不需將自己的私鑰告知對方,因此免去了雙方共享同一秘密鑰匙的風險。公鑰與私鑰合并使用,既可以用來保護文件內(nèi)容不被公開,也可以用來形成一個電子簽章。

3.電子簽名的應用現(xiàn)狀

《電子簽名法》規(guī)定，電子簽名需要第三方認證的，由依法設立的電子認證服務提供者提供認證服務?？梢?，法律沒有強制要求需要第三方機構(gòu)認證。但由于判斷電子簽名是否符合技術(shù)性要求具有高度的專業(yè)性,實踐中部門平臺會將電子簽名交由經(jīng)依法設立的電子認證服務提供者認證。

在電子簽名的法律效力探究上，因為糾紛發(fā)生的可能性小，即便有糾紛發(fā)生也較少有人質(zhì)疑電子合同的效力，又因為符合法律規(guī)定的可靠簽名或簽章需要花費較多的技術(shù)成本，因此，實踐中的平臺合同大多不具備法律要求的有效性。

三、電子證據(jù)的法律效力

1.電子證據(jù)效力的法律規(guī)定

我國《民事訴訟法》規(guī)定的7種法定證據(jù),包括:書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄。雖然有不少研究者認為數(shù)據(jù)電文應屬于視聽資料,但是《合同法》已將數(shù)據(jù)電文接納為“書面形式”，《電子簽名法》也已將電子簽名視為書面形式，因此電子證據(jù)可作為書證。

然而，《民事訴訟法》規(guī)定:“書證應當提交原件”。雖然計算機顯示的資料只是電子數(shù)據(jù)的復制件,并不是傳統(tǒng)意義上的原件，但是《電子簽名法》羅列了若干要求（即內(nèi)容可隨時調(diào)取查看，能保證內(nèi)容完整不被更改），只要符合法律規(guī)定的要求，就視為電子數(shù)據(jù)證據(jù)的原件被法院采納，而數(shù)據(jù)交換或者顯示儲存過程中發(fā)生的形式變化均不影響其完整性。

2.電子證據(jù)的應用現(xiàn)狀

電子證據(jù)在訴訟實踐中，與傳統(tǒng)的證據(jù)法律救濟效力有所不同。質(zhì)證環(huán)節(jié)，對證據(jù)的定性往往通過證據(jù)的三性來分析，即真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性。真實性是指，一份證據(jù)本身形成過程是客觀真實的，不是出具證據(jù)的一方有意偽造的，同時其中的內(nèi)容是能客觀反映待證事實的。合法性是指，證據(jù)符合證據(jù)的法定形式，證據(jù)的來源合法，包括出具證據(jù)的主體是否適格，取證程序是否合法等。關(guān)聯(lián)性是指，證據(jù)與待證事實之間必須具有一定的聯(lián)系。

從證據(jù)的三性上去分析，一份被作為書證原件的電子合同是較難滿足證據(jù)三性要求的，主要是在真實性和合法性上會被質(zhì)疑。為了證明證據(jù)效力，舉證一方往往會事先通過公證處對電子合同進行公證。但若深究可發(fā)現(xiàn)，公證的合同無法證明在公證之前合同內(nèi)容是否被篡改，無法驗證電子簽名的可靠性。因此不具備可靠電子簽名的電子合同只具備關(guān)聯(lián)性，不具備真實性和合法性的要求。

電子合同已被應用到網(wǎng)絡環(huán)境的各環(huán)節(jié)，包括交易環(huán)節(jié)，電子合同的有效化、合法化不僅需要科技的進步，人們法律意識的提高，也需要相關(guān)規(guī)范和具體技術(shù)標準的不斷完善。