趙吉城

（310000 浙江西湖律師事務(wù)所 浙江 杭州）

在建設(shè)工程領(lǐng)域，施工企業(yè)通過內(nèi)部承包運作工程項目是一種普遍且常見的經(jīng)營模式。施工企業(yè)先與甲方進行工程結(jié)算，再與內(nèi)部承包人完成內(nèi)部結(jié)算，通過收取管理費的方式獲取利潤，降低管理成本。然而，隨著經(jīng)濟形勢的嚴(yán)峻和房地產(chǎn)市場的劇烈波動，受各方因素影響，工程時常出現(xiàn)項目爛尾、結(jié)算拖延、質(zhì)量工期爭議等各種問題，導(dǎo)致內(nèi)部承包協(xié)議雙方的矛盾激化，進而產(chǎn)生訴訟糾紛。關(guān)于內(nèi)部承包協(xié)議糾紛的管轄如何確定，是訴訟中首要考慮且對實體程序都影響重大的問題。該問題在目前無論在學(xué)術(shù)界還是司法實踐中都存在重大分歧。

根據(jù)內(nèi)部承包協(xié)議的約定和履行情況，協(xié)議雙方即工程承包人和項目經(jīng)理可以區(qū)分為兩類關(guān)系，即內(nèi)部承包關(guān)系或掛靠關(guān)系。內(nèi)部承包協(xié)議實際反映的法律關(guān)系究竟是上述哪一種，在司法實踐中已經(jīng)形成了較為完成的判斷標(biāo)準(zhǔn)：結(jié)合承包人與項目經(jīng)理是否具有勞動合同關(guān)系、是否繳納社保、資金如何收支、承包人對項目是否提供了人員設(shè)備技術(shù)支持等因素綜合判斷。若協(xié)議雙方系內(nèi)部承包關(guān)系的，協(xié)議有效，雙方按約定結(jié)算；若協(xié)議雙方系掛靠關(guān)系的，內(nèi)部承包協(xié)議無效，由此產(chǎn)生的掛靠人與被掛靠人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系相對復(fù)雜，可能涉及發(fā)包人的責(zé)任承擔(dān)。

一、內(nèi)部承包關(guān)系下的糾紛管轄權(quán)

在成立內(nèi)部承包關(guān)系情況下的管轄權(quán)確定，存在學(xué)術(shù)爭議較大，司法實踐卻一刀切的情況。學(xué)術(shù)界，有觀點認(rèn)為內(nèi)部承包關(guān)系存在管理與被管理的關(guān)系，系不平等民事主體之間權(quán)利義務(wù)，不受合同法調(diào)整；亦有觀點認(rèn)為上述關(guān)系屬于企業(yè)經(jīng)營權(quán)的內(nèi)部承包。而在司法實踐中，大部分法院均將內(nèi)部承包協(xié)議糾紛歸屬于建設(shè)工程施工合同糾紛，適用不動產(chǎn)專屬管轄。

筆者認(rèn)為，法院如此一刀切的做法主要是考慮到此類糾紛往往最后會牽扯到發(fā)包人及工程結(jié)算等一系列復(fù)雜問題，將其確認(rèn)為不動產(chǎn)專屬管轄，一來防止當(dāng)事人各方規(guī)避合同管轄，二來有利于將各方問題一并解決。然而實踐中，一味簡單的一刀切不但解決不了問題，反而可能會將本來簡單的法律關(guān)系復(fù)雜化，將小矛盾引發(fā)為牽扯各方的大矛盾。對于有效內(nèi)部承包協(xié)議糾紛的管轄，應(yīng)當(dāng)以民訴法第二十三條以被告住所地或合同履行地管轄為原則，再先結(jié)合原告的訴訟請求確定合理的案由，例外決定是否適用不動產(chǎn)專屬管轄，須知在最高院《民事案由規(guī)定》中，掛靠合同糾紛、承包經(jīng)營合同糾紛、追索權(quán)糾紛均不適用民訴法司法解釋第二十八條關(guān)于不動產(chǎn)專屬管轄的約定，具體理由如下：

（1）無論涉案工程是否已經(jīng)結(jié)算，無論發(fā)包人是否已向施工企業(yè)支付工程款，內(nèi)部承包人與施工企業(yè)之間的主義務(wù)款項性質(zhì)系內(nèi)部承包款，而非工程款。一方是否應(yīng)承擔(dān)付款義務(wù)，系依據(jù)內(nèi)部承包協(xié)議約定而非施工合同。即使施工企業(yè)按約定以發(fā)包人未付款進行抗辯，發(fā)包人作為第三人在本案中亦不承擔(dān)實質(zhì)性義務(wù)，僅參與查明事實。

（2）施工合同關(guān)系與內(nèi)部承包關(guān)系在權(quán)利義務(wù)的約定上天差地別，系完全不同的法律關(guān)系，在法律適用上亦差別巨大。一些外地項目，內(nèi)部承包協(xié)議涉及的爭議核心并非承包款，而是項目經(jīng)理是否盡到管理義務(wù)、施工企業(yè)有無按約提供人員技術(shù)支持或其他內(nèi)部爭議問題，法院若將其認(rèn)定為適用不動產(chǎn)專屬管轄，不僅不利于查明案件事實，反而產(chǎn)生諸多訴累。

（3）在內(nèi)部承包協(xié)議對于承包款支付，未約定以結(jié)算且發(fā)包人付款為前提的情況下，若工程未經(jīng)結(jié)算，且施工企業(yè)怠于行使對發(fā)包人債權(quán)的，根據(jù)訴請認(rèn)定管轄：若項目經(jīng)理以代位權(quán)向發(fā)包人主張權(quán)利的，則系施工合同糾紛適用專屬管轄；若項目經(jīng)理僅以施工企業(yè)不履行根本義務(wù)訴請內(nèi)部承包協(xié)議無效，要求據(jù)實結(jié)算的，則雖然需要在該案中對工程進行了造價鑒定，但未處理發(fā)承包方的施工合同權(quán)利義務(wù)，發(fā)包人作為第三人參與鑒定質(zhì)證充分保障了其訴訟權(quán)利義務(wù)的情況下，發(fā)承包雙方的施工合同糾紛可參照本案鑒定結(jié)果另案處理，故法院并無必要認(rèn)定適用專屬管轄。

二、掛靠關(guān)系下的糾紛管轄權(quán)

若認(rèn)定施工企業(yè)與項目經(jīng)理存在掛靠與被掛靠關(guān)系的，則內(nèi)部承包協(xié)議無效。在以往，掛靠人可以按最高院建設(shè)工程司法解釋第二十六條第二款，直接向發(fā)包人主張權(quán)利，此時爭議糾紛涉及施工合同實體內(nèi)容，適用專屬管轄問題不大。然而近年來，最高院及各地法院對于第二十六條的適用愈發(fā)嚴(yán)格，連第一款明確的轉(zhuǎn)包分包人想要主張權(quán)利，都必須在承包人已缺乏履約能力或明確證明欠款系勞務(wù)分包拖欠農(nóng)名工工資的情況下才能適用，而掛靠人想要依據(jù)該條直接向發(fā)包人主張權(quán)利更是難上加難。故針對掛靠關(guān)系下掛靠人根據(jù)內(nèi)部承包協(xié)議起訴時的管轄適用，應(yīng)做如下區(qū)分：

（1）在發(fā)包人明知掛靠關(guān)系的情況下，掛靠人起訴被掛靠人與發(fā)包人的，在發(fā)包人與掛靠人之間成立事實施工合同關(guān)系，此時內(nèi)部承包協(xié)議其實并非主糾紛協(xié)議，故適用不動產(chǎn)專屬管轄較為明確。

（2）發(fā)包人對于掛靠關(guān)系不知情，而被掛靠人怠于行使與發(fā)包人債權(quán)的，掛靠人通過代位權(quán)主張權(quán)利的，亦涉及施工合同實體權(quán)利義務(wù)，適用不動產(chǎn)專屬管轄。

（3）發(fā)包人對于掛靠關(guān)系不知情，而掛靠人向被掛靠人單獨主張，或按司法解釋第二十六條直接向被掛靠人和發(fā)包人同時主張的情況下管轄權(quán)如何適用？

結(jié)合筆者辦理的一個案例予以分析：A個人借用B公司資質(zhì)承包C公司位于安徽池州的一個工程項目，項目竣工驗收未經(jīng)結(jié)算。A按司法解釋第二十六條第二款以實際施工人身份起訴B公司支付欠款，C公司在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)付款責(zé)任。C公司提出管轄異議，認(rèn)為根據(jù)A與B公司的內(nèi)部承包協(xié)議，本案系內(nèi)部承包協(xié)議糾紛，與C公司無關(guān)，且不適用不動產(chǎn)專屬管轄。法院作出裁定予以駁回其異議。庭審中法院委托鑒定機構(gòu)對涉案工程做了工程造價鑒定，確定了工程造價。但是最終在判決責(zé)任承擔(dān)時，法院認(rèn)為A與B公司構(gòu)成非法轉(zhuǎn)包關(guān)系，但不適用司法解釋二十六條，最終只判決B公司承擔(dān)付款責(zé)任，C公司因合同相對性原則不承擔(dān)責(zé)任。

本案與上文內(nèi)部承包關(guān)系下第三點內(nèi)部承包人起訴施工企業(yè)根據(jù)鑒定結(jié)論承擔(dān)付款責(zé)任的情形類似，但是在掛靠關(guān)系的情況下，掛靠人實際上履行了施工合同義務(wù)，被掛靠人未參與具體的項目經(jīng)營管理，因此法院在審理該案糾紛時，實質(zhì)上是在審理施工合同的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，故在司法實踐中，上述情況下法院認(rèn)定適用專屬管轄，筆者認(rèn)為并無不妥。