李麗秋

（100084 清華大學 北京）

在二元論的三階層構成體系中，犯罪故意屬于主觀構成要件，學界對其判斷有著巨大爭議。本文肯定了故意與過失的非規(guī)范層級關系，并從新過失論的理論基礎出發(fā)來討論如何認定過失犯罪。

一、故意與過失的定義與二者之間的關系

在過失與故意的定義本身就有爭議。其中有觀點認為過失與故意是兩種相互排斥的心理狀態(tài)。另外一種觀點是過失與故意之間存在規(guī)范的層級關系，故意可以包含過失在內。筆者認為，在認定犯罪的主觀構成要件時，承認故意與過失的層級關系，但并不一定是“規(guī)范”意義上的層級關系。即我們可以說在不能確定行為人有故意的心理狀態(tài)時來斷定他至少存在過失，但不能在學理上生硬的認為故意比過失增加了哪些構成要件。

這樣的判斷的優(yōu)點在于：首先，在邏輯上更為清晰。故意與過失在我國《刑法》中都屬于描述性的定義，并沒有客觀的規(guī)范構成。從邏輯上歸為層級關系，在排除意外事件且至少滿足了過失的構成要件的情況下，使得行為人的心態(tài)完全落入故意、過失的范疇中去，免去了證明不是甲，還要證明是乙的重復論證當中。

其次，在司法實踐中更容易運用。在部分疑難案件故意和過失的認定上，確實存在事實認識不清，無法準確厘清行為人主觀罪過形式的情況。非規(guī)范的層級關系使得司法人員可以根據(jù)客觀表象來推斷行為人的主觀心態(tài)，便于案件定性。

最后，更有利于保護行為人。由于證明行為人的故意是比過失更為深入的層級，在不能證明行為人故意的場合，基于“無罪推定”的要求，可以使行為人的權益得到最大化的保障。

二、認定犯罪故意的兩個要件

犯罪故意分為直接故意和間接故意。長期困擾刑法學界以及司法事務界的一個難題是如何區(qū)分間接故意與有認識的過失。目前關于認定犯罪故意的學說有：意志因素說、認識因素說與規(guī)范的客觀說，而具體又可以分為容任說、認真看待說、漠然性說、可能性說、概然性說、避免意思表現(xiàn)說、未阻隔的危險說、典型故意風險說等多種學說。各種學說并不是互相對立的關系，而是互相補充、相互印證的關系。

如母親喂食女兒安眠藥案①中，母親一日欲自殺，但怕其幼女見到其自殺場面，因此喂其服食安眠藥一顆。后母親割腕后又蘇醒，但其女兒因為服用過量安眠藥而死亡。本案中，母親供述其曾經看過有報道稱可以用安眠藥幫助小孩睡覺，并且其自身也一直在靠安眠藥幫助入眠。母親心想自己吃兩顆才有四五小時的藥效，那么給孩子吃一顆，應可使其沉睡而不至于過量。

根據(jù)容任說，行為人容忍危害結果發(fā)生的，成立間接故意，否則為過失。這里，有理由相信母親真摯的相信一顆安眠藥不會致死，因此可以認為成立有認識的過失。根據(jù)認真看待說，行為人嚴肅認真地認識到了發(fā)生危害結果的可能性，但卻仍然實施行為的，是間接故意。由于母親雖然應當知道安眠藥有致死的可能性，但是根據(jù)她自身的經驗，認真思考過了一顆安眠藥的劑量不應當致死，因此據(jù)此應判斷為有認識的過失。根據(jù)漠然性說，行為人對于危害結果的發(fā)生漠不關心的，成立間接故意。此處明顯不符合。根據(jù)可能性說，行為人認識到發(fā)生危害結果的具體可能性時，即為間接故意。母親確實應當認識到服用安眠藥的風險，那么根據(jù)此理論，應當成立間接故意。根據(jù)概然性說，行為人認識到發(fā)生危害結果的概然性時，是間接故意。由于此學說的概然性不能明確定義，因此母親雖然有認識到危害結果的可能，但不能證明是否滿足概然性的條件。根據(jù)避免意思表現(xiàn)說，如果行為人通過其他措施體現(xiàn)了其避免結果發(fā)生的意思，則為過失，否則為間接故意。由于母親沒有采取其他措施來避免危害結果的發(fā)生，成立間接故意。根據(jù)未阻隔的危險說，如果行為人客觀上通過高度危險的行為創(chuàng)設了未阻隔(也即無法控制)的危險，導致危害結果的發(fā)生僅取決于偶然因素時，成立間接故意。此處母親確實創(chuàng)設了無法控制的危險，因此成立間接故意。根據(jù)典型故意風險說，當行為人的行為在抽象意義上可以被視為導致結果的方式，而且由此創(chuàng)設的風險是一種典型的故意風險時，成立間接故意。服用安眠藥屬于典型的故意風險，據(jù)此應成立間接故意。

由此我們看出，經過不同學說的分析，得到的結果也不盡相同，但是綜合比較來說，成立有認識的過失的合理度更大一些，因此認定其成立有認識的過失更為妥當。

三、認定過失犯的核心問題——注意義務的違反

從新過失論的立場出發(fā)，過失的本質在于行為人對注意義務的違反。因此，如何確定注意義務的范圍就成為了過失犯中的核心問題。我國的通說觀點是注意義務包含了結果預見義務與結果回避義務，即注意義務為認識具體行為所導致的造成法益損害的危險，并且對之加以相應的注意與避免。

但我對于這種通說觀點持懷疑態(tài)度。因為結果回避義務往往是行為人的外部行為，雖然很多時候通過外部客觀事實可以說明行為人的主觀心態(tài)，但是將客觀外部行為作為主觀心態(tài)的構成要件，則擴大了其構成犯罪的范圍，不僅違反了刑法的謙抑性，也不符合邏輯。

除此之外，作為過失的構成要件，必須滿足過失的屬性、特征。即過失是一種心理狀態(tài)，是行為人應當預見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結果的心理狀態(tài)。但是結果回避義務明顯不符合心理狀態(tài)的定義。因此，在滿足了結果預見義務和結果回避義務而仍然發(fā)生危害結果的，可以明確的定義為不滿足過失的構成要件。但是對于那種只滿足了結果預見義務而沒有履行結果回避義務而發(fā)生危害結果的行為人，不能一概以過失行為而論。特別是在有認識的過失的場合，這種場合行為人預見的往往是有利的條件，即本意是不希望危害結果的發(fā)生。在預見度很小的情形下，還要求行為人履行了結果回避義務不太實際。況且結果回避義務本身就有客觀歸罪的嫌疑。因此，不能為了保護法益而擴張注意義務的范圍，因為行為在結果發(fā)生前本有多個面向，不能要求人們以有限的精力去遇見無盡的行為性質，否則只會徒增生活的負累，擾亂人們寧靜的生活。

注釋：

①臺灣板橋地方法院刑事判決1998年度訴字第2332號。