陳朝旺

（315400 余姚市人民檢察院 浙江 寧波）

一、辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件的證據(jù)困境

（一）未指定專門鑒定機構(gòu)，鑒定結(jié)論權(quán)威性受挑戰(zhàn)

在司法實踐中，涉案的產(chǎn)品是否構(gòu)成侵權(quán)，需要專門鑒定機構(gòu)進行鑒定，但是法律未明確規(guī)定鑒定機構(gòu)的級別、性質(zhì)等，對一些鑒定機構(gòu)所作出鑒定結(jié)論的權(quán)威性進行質(zhì)疑。刑法和相關司法解釋都沒有明確規(guī)定假冒產(chǎn)品鑒定的專門機關，雖然2011年兩高兩部《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定公安機關、人民檢察院、人民法院辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件時，對于需要鑒定的事項，應當委托國家認可的有鑒定資質(zhì)的鑒定機構(gòu)進行鑒定。但是國家認可的鑒定機構(gòu)有很多種類、級別，應以哪一性質(zhì)鑒定機構(gòu)作出的鑒定結(jié)論才能作為刑事案件的定罪依據(jù)處于模糊狀態(tài)，從而導致鑒定結(jié)論的權(quán)威性成為控辯雙方爭論的焦點。

（二）獲取客觀性證據(jù)難度大，部分事實難以認定

侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件的證據(jù)性質(zhì)不同于其他普通案件。一方面，證據(jù)的復雜性。侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件很多涉及知識產(chǎn)權(quán)的專業(yè)知識，只有具有專業(yè)知識的司法人員才能分辨哪些證據(jù)對定罪起到作用的，部分司法人員缺少專業(yè)知識，通常是沒有目的性取證，導致一些關鍵證據(jù)沒有及時調(diào)取。如在辦理侵犯假冒注冊商標罪的案件中，一個品牌的產(chǎn)品有多種型號，在取證時，如果未能突出侵權(quán)產(chǎn)品的型號、種類等特征進行拍照固定的話，很可能導致相關證據(jù)之間無法形成印證。另一方面，證據(jù)的易滅失性。近年來，電子商務的迅速發(fā)展，越來越多的侵權(quán)產(chǎn)品通過網(wǎng)上交易完成的，電子證據(jù)成為重要的證據(jù)，電子證據(jù)異于其他證據(jù)，具有容易滅失的特點，偵查機關在提取證據(jù)時，不能對電子證據(jù)進行及時固定，容易被行為人進行銷毀，這樣給案件的定罪量刑帶來很大困難。

二、辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件的制度困境

（一）行政執(zhí)法證據(jù)如何轉(zhuǎn)化為刑事證據(jù)的問題

由于行政執(zhí)法部門對證據(jù)材料的要求較刑事證據(jù)低，所以移送到公安機關時，對證據(jù)效力和證據(jù)證明力難免形成不同的認識，雖然2011年兩高兩部頒布《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第二條：“行政執(zhí)法部門依法收集、調(diào)取、制作的物證、書證、視聽資料、檢驗報告、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄、現(xiàn)場筆錄，經(jīng)公安機關、人民檢察院審查，人民法院庭審質(zhì)證確認，可以作為刑事證據(jù)使用。行政執(zhí)法部門制作的證人證言、當事人陳述等調(diào)查筆錄，公安機關認為有必要作為刑事證據(jù)使用的，應當依法重新收集、制作。”但是對“兩法”銜接中證據(jù)轉(zhuǎn)化規(guī)則只是進行籠統(tǒng)規(guī)定，對行政執(zhí)法階段收集的證據(jù)材料轉(zhuǎn)化為刑事訴訟階段的證據(jù)規(guī)則未予以詳盡規(guī)定，形成統(tǒng)一標準，造成各個行政執(zhí)法部門移送的證據(jù)材料在證據(jù)形式和證明效力參差不齊。

（二）行政執(zhí)法機關何時移送案件的問題

一般而言，行政執(zhí)法機關在辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件時，只要案件符合移送標準就應當移送給公安機關，但是遇到涉案數(shù)額大、犯罪嫌疑人有可能逃跑，或者證據(jù)可能隨時被銷毀，如果還是堅持證據(jù)完全符合條件后才移送公安機關，有可能錯失破案良機，因為行政執(zhí)法部門的偵查手段和措施相對較少。

（三）檢察機關難以發(fā)揮立案監(jiān)督職能的問題

在“兩法”銜接過程中，最核心問題是涉嫌犯罪的侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為是否移送公安機關以及公安機關是否立案偵查。由于缺少行政執(zhí)法、公安機關、檢察機關之間的信息共享平臺，檢察機關很難對侵犯知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法情況、公安機關立案情況進行監(jiān)督，容易造成監(jiān)督真空。

三、破解辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件困境的構(gòu)想

（一）建立完善“兩法”銜接機制，加強行政檢察監(jiān)督

建立完善“兩法”銜接機制，對“兩法”銜接中證據(jù)轉(zhuǎn)化標準應當進行統(tǒng)一，從而解決證據(jù)標準不統(tǒng)一的局面。行政執(zhí)法機關與司法機關建立信息共享平臺，應當如何進行信息共享等問題進行完善。同時，應加強行政檢察監(jiān)督，通過發(fā)揮檢察監(jiān)督職能，加大對行政機關在知識產(chǎn)權(quán)方面執(zhí)法監(jiān)督。以往，檢察機關的法律監(jiān)督職能主要體現(xiàn)在刑事立案監(jiān)督和訴訟監(jiān)督兩個方面，隨著反貪、反瀆、預防三部門職能、機構(gòu)、人員的整體轉(zhuǎn)隸，檢察機關應當牢牢抓住法律監(jiān)督的主責主業(yè)，在行政檢察監(jiān)督上實現(xiàn)新突破，在保護知識產(chǎn)權(quán)方面，檢察機關對行政執(zhí)法領域的法律監(jiān)督顯得尤為重要，檢察機關對行政執(zhí)法領域內(nèi)侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件的動態(tài)、實時審查，防止行政執(zhí)法機關有案不移、以行政處罰代替刑事處罰的情況出現(xiàn)，才能實現(xiàn)行政執(zhí)法權(quán)在知識產(chǎn)權(quán)保護領域內(nèi)的自我約束。

（二）發(fā)揮國家追訴權(quán)在侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件中的核心作用，同時引導被害人積極參與作用

現(xiàn)代公訴制度的確立，其司法意義不僅在于實現(xiàn)控審分離，還在于賦予檢察官代表國家行使國家追訴權(quán)，通過檢察官對犯罪的追究以及對訴訟活動的參與，達到以國家力量對被害人權(quán)利的保護。在侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪領域，我國將侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪歸入自訴案件范圍，但是被害人尋求刑事保護的途徑卻并未得到實質(zhì)性拓展，究其原因在于侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪存在犯罪手段多樣化，證據(jù)復雜化等特點，以被害人一己之力來收集證據(jù)實屬不易，更別論據(jù)此達到以刑事案件證明標準，完成相應的舉證責任，因此實務中此類自訴案件并不多見，鑒于此，發(fā)揮國家追訴權(quán)的核心作用在打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪中顯得尤其重要。僅依靠國家力量打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪是未能到達應有的效果，被害人的積極參與對發(fā)揮國家追訴權(quán)起到相輔相成的作用，被害人是最熟悉自己所運用的知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)知識的權(quán)利人，被害人對自己的被侵權(quán)產(chǎn)品或者權(quán)利的熟悉程度相對于司法人員具有較大優(yōu)勢，其掌握的專業(yè)知識可以為司法人員辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件提供重要參考，被害人的積極參與對司法人員處理侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件具有一定輔助作用。

（三）建立知識產(chǎn)權(quán)職能部門，加強專業(yè)人才的培養(yǎng)

侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件往往涉及學科專業(yè)性、綜合性都較強的商標、著作權(quán)、專利、商業(yè)秘密等領域，而大多數(shù)基層檢察院刑事檢察部門、法院刑事審判庭每年處理的侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件所占比重非常小，由于缺少侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件的資源，因而缺乏有關知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)知識的積累，極可能造成不同司法人員對同一案件有不同的定性，從而影響到司法的公信力。解決上述弊端的途徑就是設立專門的知識產(chǎn)權(quán)機構(gòu)，如在基層法院設立專門的知識產(chǎn)權(quán)審判庭，同時檢察機關設立相應處理侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑事檢察部門或者辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪辦案組。基層法院設立的知識產(chǎn)權(quán)審判庭處理所有的知識產(chǎn)權(quán)案件，包括對知識產(chǎn)權(quán)民事、行政和刑事案件集中審理。浦東新區(qū)自1996年起知識產(chǎn)權(quán)審判模式的改革，浦東新區(qū)設立知識產(chǎn)權(quán)庭，對涉及知識產(chǎn)權(quán)的民事、行政、刑事案件進行統(tǒng)一審理，這種模式被稱為“浦東模式”，從1996年至今取得良好的法律效果和社會效果，“浦東模式”對目前處理知識產(chǎn)權(quán)案件缺乏專業(yè)知識的弊端起到良好的示范作用。同時，我們應當加強司法人員的知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)知識，通過業(yè)務培訓、疑難問題研討等手段，培養(yǎng)一批業(yè)務能力精、司法作風硬的知識產(chǎn)權(quán)司法人員。