王 建

在我國立法體系中，我國不動產抵押權的設立采取登記設立主義，既以建筑物、土地附著物、建設用地使用權等不動產權利設立抵押的，應當辦理抵押登記，抵押權自登記時設立。在辦理不動產抵押登記時，由于我國抵押權登記簿并未為抵押權擔保范圍留出記載空間，只能填寫一個明確的“主債權數額”，且抵押人是否會違約、何時違約、違約會產生多少逾期利息和經濟損失都無法確定，導致登記時抵押權人往往只填報債權本金數額。這種情況下，在審理程序或執(zhí)行參與分配程序中，當抵押人違約產生的債權本息總額高于抵押權設立時所登記數額，抵押權人要求就高于登記數額的債權優(yōu)先受償時，能否支持呢？我們現行立法并未明確規(guī)定，司法實踐中也存在不同做法。

一、實踐中三種不同裁判方法之辨析

通過在中國裁判文書網上搜集比對近幾年各地法院相關生效判決，目前在審理實踐中，當抵押權人申請的債權本息總額高于抵押權設立時登記簿上記載的登記數額時，各地法院對抵押權優(yōu)先受償范圍的認定主要存在以下做法：

（一）全部支持型

持這種觀點的法官認為，出于保護抵押權人利益和尊重當事人意思自治的目的，當抵押合同約定的擔保范圍與不動產登記簿記載的被擔保債權數額不一致，而抵押權人申請的債權本息總額又高于登記數額時，應當支持抵押權人的訴求。具體到司法裁判中，法院會根據抵押權人和抵押人簽訂的抵押合同a在房產抵押擔保借款或交易中，絕大部分抵押權人往往會利用優(yōu)勢地位，將未來因抵押人違約產生的債務本金、利息、違約金、訴訟費、執(zhí)行費等實現債權所需要的費用都約定在擔保范圍內。，直接判令抵押擔保范圍涵蓋裁判文書確定的債權本息總額。典型判項模型表現：“一、被告B應于本判決生效之日起X日內償還原告A本金……二、被告B應于本判決生效之日起X日內償還原告A利息（計算方式）……三、原告A有權就被告B名下某房產在上述一、二項范圍內享有優(yōu)先受償權。”通過這種判決方法，以司法文書的形式將抵押權優(yōu)先受償范圍確定下來，充分保護了抵押權人的利益。這種裁判的理由主要有以下幾個方面：首先，抵押權人與抵押人簽訂的主債權合同及抵押擔保合同是案件基礎法律關系的直接表現形式，是雙方當事人債權合意的體現，理應對雙方當事人產生約束力，且《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）第173條明確規(guī)定合同雙方當事人可以約定擔保范圍。在主債權合同或抵押擔保合同約定擔保范圍包括債權本金、利息及相關費用時，法院基于雙方約定作出判決并無不當。其次，在辦理抵押登記時，只有借款本金是不變的數額，而利息及其他實現債權的費用是變量，且會因為債權實現的周期長短而不斷變化，無法在辦理抵押登記時準確預測并確定具體數額，在不動產登記簿只能登記具體數額的情況下，也就無從登記。而且，在訂立抵押擔保合同時，抵押人對依自己意愿確定的擔保范圍所涵蓋的主債權數額和可能產生的包括逾期利息、違約金等附屬債權有著明確的心理預期，將附屬債權納入擔保范圍優(yōu)先受償并不會給抵押人施加額外負擔，并不違背公平原則。再次，抵押權人登記債權數額低于實際發(fā)生債權本息數額并非其抵押權人造成，而是現行抵押權登記規(guī)則并未給擔保范圍留出特定登記欄目，導致當事人“意欲登記而不能”的現實狀態(tài)，這種因行政規(guī)章的立法缺陷給當事人造成的人為不利后果，不應由抵押權人承擔。因此，此種觀點認為，法院在裁判類似案件中，應立足于雙方當事人的真實意思表示，而不能拘泥于僵硬的抵押權登記信息，對于超出債權登記數額的部分，原則上仍然應該作為擔保債權而納入優(yōu)先受償范圍。

（二）不予支持型

采用此種判決模式的法官認為，市場經濟下，為促進交易的安全與便捷，保護善意第三人利益與預期，抵押權人僅對登記范圍內的記載金額享有優(yōu)先受償權，超出部分的債權應當作為一般債權參與執(zhí)行分配，不應享有優(yōu)先權。b劉延芬：《抵押權優(yōu)先受償范圍辨析及建議》，載《經濟與法》2014年第8期。且根據我國債權形式主義的物權變動模式，不動產物權未經登記不發(fā)生變動效力，全部支持型判決明顯與我國現行物權變動規(guī)則相抵牾，不應得到支持。不予支持型判決的典型判項模型表現為：“一、被告B應于本判決生效之日起X日內償還原告A本金……二、被告B應于本判決生效之日起X日內償還原告A在利息（計算方式）……三、原告A有權就被告B名下某房產在不動產登記簿記載債權數額范圍內享有優(yōu)先受償權?！?這種裁判的理由主要是：第一，我國不動產抵押權設立采用登記生效主義，未經登記不發(fā)生法律效力。擔保范圍作為抵押權的重要內容，亦應遵循登記生效的規(guī)則，不經登記不發(fā)生法律效力。如果跳過不動產登記簿而以抵押合同約定的擔保范圍來確定不動產抵押權的優(yōu)先受償范圍，實際上是采納了債權意思主義國家的觀點，使得我國物權法所確立的不動產抵押權登記生效模式名存實亡，擊破了物權與債權區(qū)分的法律邏輯。第二，不動產抵押登記之所以采用登記生效主義，目的便是通過物權公示的途徑，向不特定第三人宣示某一不動產上是否設立抵押權以及抵押權的內容和擔保范圍等問題。通過這種公示效力，維護物權法律關系的明晰和交易秩序的穩(wěn)定，作為不動產物權的特定公示方法，具有權利正確性的推定效力。擔保范圍作為抵押權的重要內容之一，也應以不動產登記簿記載為準。后順位抵押權人依據不動產登記簿記載和知曉先順位抵押權擔保債權數額，由此判斷余額，繼而對其債權受償的可能性做合理期待，應受法律保護。因此，在市場經濟形勢下，為促進交易的安全與便捷，保護善意第三人利益與預期，抵押權人應僅對登記范圍內的記載金額享有優(yōu)先受償權，超出部分的債權應當作為一般債權予以處理。作為善意第三人往往難以得知交易雙方的約定內容，但可以從公開登記中獲知不動產的抵押登記數額，并以此為參照進行經濟活動。此時，如果優(yōu)先權的保護的范圍超出登記價值則明顯對第三人不公平。第三，如果認定抵押合同的約定優(yōu)于登記簿的公示公信效力，使得當事人之間有機會惡意串通更改抵押合同內容，損害后順位抵押權人的利益，容易滋生道德風險。

在我國不動產抵押權登記生效主義的立法原則下，此種裁判觀點獲得相當數量裁判法官的認可，在此種觀點下，不動產抵押權擔保范圍僅限于不動產登記簿上登記“主債權數額”，除此之外，均不享有基于抵押登記的優(yōu)先受償權。江蘇省高級人民法院在2013年11月頒布的《關于當前商事審判若干問題的解答》（以下簡稱《解答》），對經不動產登記機關登記的房地產抵押擔保范圍的效力問題以問答的形式作了規(guī)定。根據《解答》第6問，答復如下：房地產抵押權屬于物權，房地產抵押登記屬于不動產物權登記。《物權法》第16條規(guī)定：不動產登記薄是物權歸屬和內容的根據。不動產登記簿由登記機構管理。因此，抵押擔保的范圍應以登記機關不動產登記簿的記載內容為準，除非有證據表明登記簿的記載錯誤。對抵押權人主張就抵押物價值超出登記價值的部分優(yōu)先受償的，不應予以支持。按照該規(guī)定，對銀行貸款債權的物權保護，僅限于經辦理登記的主債權本金部分，而不包括利息、違約金、損害賠償金、實現擔保物權的費用等其他部分債權。

（三）不予認定型

這種判決對僅對抵押權人和抵押人的債權債務關系進行認定，對于抵押擔保范圍則不予認定。典型判項模式表現：“一、被告B應于本判決生效之日起X日內償還原告A本金……二、被告B應于本判決生效之日起X日內償還原告A在利息（計算方式）……三、原告A有權就被告B名下某房產享有優(yōu)先受償權?！边@種判決模式最大的特點就是直接回避擔保范圍的確定問題，只確定債權債務關系，這種判決存在以下問題：首先，此種判決模式直接違反了判決準確性原則。法律語言最大的特點是要求術語準確，任何引起誤解或錯案出現的詞語都就應盡量避免。而此種判決對擔保范圍不予認定，對當事人按照自己利益解釋判決書留下了空間。在當事人起訴要求在債權本息等全部債權范圍內優(yōu)先受償的情況下，有漏判之嫌。其次，此種判決模式給執(zhí)行程序埋下了隱患。如果抵押房產的變價款不足以償還抵押人所負全部債務，那么，在房產變價款的分配程序中，抵押權人享有優(yōu)先受償權的范圍便直接影響其他債權人權利實現的程序，從而極易引發(fā)分配方案之訴，增加當事人訴累。但是令人驚異的是，筆者在裁判文書網檢索的情況來看，此種判決方式極有市場，相當數量司法文書采用此種判決方式。這也從側面反映出不動產抵押權擔保范圍的確定，已經成為各級法院審判工作中的一個難點和爭點。

二、觀點評析及理由

在上述三種裁判觀點中，第三種觀點也就是不予認定型法律文書無疑是最應該被摒棄的，既沒有實際解決問題，也有違判決的準確性和可執(zhí)行性，給之后的執(zhí)行程序帶來諸多困難。那么，在剩下的兩種觀點中，哪一種更合理呢？從裁判理由來看，全部支持型判決著眼于尊重當事人雙方的意思自治，從基礎法律關系出發(fā)考察雙方真意并據此判決。所依據的法條主要是《物權法》第173條或《中華人民共和國擔保法》第46條，這兩條都是對抵押權擔保范圍的規(guī)定，且均賦予了當事人通過合同約定擔保范圍的權利，這就為法院依據抵押合同裁判案件提供了依據。而不予支持型判決則立足于我國不動產抵押權登記生效主義和保護信賴利益原則。依據的法條主要是《物權法》第9條。該法條主要明確不動產物權設立及內容均以登記為必要條件，未經登記，不發(fā)生物權變動的效力。毫無疑問，在不動產抵押權登記生效主義立法原則下，不予支持型判決擁有更明確的法律依據和更充分的裁判理由，而全部支持型判決對此則拿不出強有力的反對意見。可以說，從合法性角度來講，對于超出登記債權數額部分能否優(yōu)先受償的問題上，不予支持的意見更占上風。那么，是否采取此種裁判方法就一定更加合理呢？筆者認為不然，如果采取不予支持型判決的意見，可能會帶來如下不利后果。

第一，不符合經濟原則。如果采取不予支持型判決的意見，對超出抵押登記數額的債權不能認定為優(yōu)先債權。那么對于抵押權人來說，在不改變現有抵押登記規(guī)則的前提下，抵押權人唯一的出路只能是在登記抵押權時，將債權數額單方提高到其認為可以覆蓋債權本息及實現債權費用的數額，這種做法，由于債權實現的不確定性，并不可能一定可以覆蓋全部債權，但卻因提高登記數額帶來了抵押登記成本的提高。在大多數抵押借款法律關系中，抵押人可以如期還款的情況下，這種多付出的抵押費用是無意義的。

第二，不符合物盡其用的交易原則。在不予支持型判決的指導下，抵押權人登記債權數額如果高于實際發(fā)生債權數額，抵押登記展現給第三人的權利外觀所體現的抵押人義務負擔將可能超出真實情況，抵押物的繼續(xù)抵押價值會被嚴重壓縮，不符合市場經濟發(fā)展的總體趨勢。

第三，不符合誠信原則。在法的價值中，法的引導價值是非常重要的組成部分。一步完善正義的法律，必然可以通過一系列的制度和程序設計，引導人們做出符合自然正義和公序良俗的行為。司法判例作為一項重要的非正式法源，同樣承擔著止惡揚善的重要責任。那么，對于不予支持型判決，是否符合誠信原則呢？在不予支持型判決模式下，由于對超出登記數額部分優(yōu)先受償的請求不予支持，完全有可能誘發(fā)債務人通過在抵押物上設置二次抵押的行為阻礙首次抵押債權人權利的完全實現，在實務中，甚至出現過債務人虛構債務并惡意進行二次抵押規(guī)避執(zhí)行的情況，在這種情況下，即便法院通過拍賣程序變價房款，首次抵押權利人的利益也不能得到全部實現，債務人相當于獲得了一筆長期無息貸款。顯然，在不予支持型判決模式下，抵押人存在惡意逃避履行債務的空間。這顯然不符合民法上的誠實信用原則。

因此，筆者更贊同全部支持型判決，主要理由如下：

第一，全部支持型判決更符合社會大眾的普遍認知?！段餀喾ā返?73條規(guī)定：“擔保物權的擔保范圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產和實現擔保物權的費用。當事人另有約定的，按照約定?！蓖ǔＲ饬x上，如果法律明確規(guī)定了抵押權的擔保范圍，那么，這種認定至少應當是作為一種普遍認同的規(guī)則被遵守，當事人如不同意，可以另行明示約定抵押范圍。做為第三人，也就不能將登記簿所記載之“主債權數額”作為“最高限額”或擔保范圍加以認定?！耙酪话闵鐣^念，其權利之成立或不成立之報告，非可期待于土地登記簿者，例如關于抵押債權利息及其附隨給付”。舉例而言，“遲延利息，為原本債務不履行時法律上當然發(fā)生之附隨債權，當事人間雖無特約，無須登記而得就抵押標的物，行使抵押權”。c謝在全：《民法物權論》（上），中國政法大學出版社1999年1月第1版，第56頁。

第二，全部支持型判決并不必然損失善意第三人利益。而不予支持型則一定損害抵押權人利益。在全部支持型判決模式下，只有在抵押物上設置兩個以上抵押權的時候才可能出現先抵押權妨害在后抵押權實現的情況，即在先抵押權因權利人怠于起訴等原因導致抵押物價值扣除在先抵押權本息總額后的剩余價值不足以清償在后抵押權本息總額。在司法實踐中，這種情況并不多見。但是在不予支持型判決模式下，抵押權人優(yōu)先受償范圍只局限于登記數額，剩余債權只能算作普通債權，在債務人財產不足以清償全部債務時，抵押人的利益必然遭到損害。因此，在現行立法規(guī)則和“兩害相權取其輕”的取舍原則下，全部支持型判決模式更加符合經濟原則，更能保護大多數人的利益。

三、現有規(guī)則下的司法認定和立法建議

（一）現有規(guī)則下的司法處理

現行不動產抵押登記規(guī)則過于簡略和籠統(tǒng)，成為解決本問題的根本桎梏。但是由于法的滯后性和穩(wěn)定性，修改現行規(guī)章制度顯然并不是一朝一夕的問題。在現有規(guī)則下，如何進行司法認定和爭議處理呢？

1.以全部支持型判決模式為原則

從上文分析三種模式的優(yōu)劣可以看出，在大多數情況下，全部支持型判決模式顯然更符合當事人的意思自治和合同原意，更加有利于保護抵押權人的合法權益和交易秩序，更符合經濟原則和物盡其用的原則，尤其是具體到審理程序中，在尚無第三人主張權利且無法確認是否存在利害關系人的情況下，對抵押權人要求就高于登記數額的債權優(yōu)先受償的請求直接裁判不予支持，顯然不符合公平原則。因此，原則上對于超出登記數額的債權，同樣就抵押物的變價款享有優(yōu)先受償權。

2.以信賴保護原則為例外

確認在審理程序中全部支持型判決模式為原則的審理規(guī)則，是否表示抵押權人對債務人享有的本金、利息、違約金等債權總額，在抵押物價值范圍內可以完全優(yōu)先受償了呢？并非如此，畢竟在現有不動產抵押登記規(guī)則下，登記數額與實際產生債權總額不一致是客觀存在的事實，基于對登記數額的信賴進而發(fā)生經濟行為的現象同樣是客觀存在的，對這種善意第三人，是否一概不予保護呢？筆者認為，應該區(qū)分不同情況進行判斷。判斷的依據就是第三人是否存在信賴保護利益。

由于債的相對性，第三人一般無法得知抵押權人和抵押人進行的訴訟程序，也就無從介入訴訟程序主張權利。在司法實踐中，第三人對抵押權人優(yōu)先受償范圍提出異議，往往存在于執(zhí)行程序中的參與分配程序。執(zhí)行法院依據全部支持型判決作出的分配方案，往往優(yōu)先保護抵押權人的合法權益，這時候，如果在后抵押權人或者普通債權人的利益無法足額得到實現，就會對在先抵押權人的分配數額產生爭議。筆者認為：對于這種情況，要區(qū)分對待，對于普通債權人，其與債務人產生的權利義務關系與抵押物往往并無關系，更談不上信賴利益，其對在先抵押權人優(yōu)先受償范圍的異議，沒有法律依據，不應支持。但是，對于在后抵押權人，其基于對于抵押物現狀的了解和在先抵押權登記數額的信任而設置了在后抵押權，如果其對在先抵押法律關系中的債務期限、利率計算法以及還款情況不了解且亦無了解途徑，那么，從公平原則出發(fā)，應規(guī)定多個抵押權人以登記數額優(yōu)先受償，若有剩余，各抵押權人剩余債權按比例受償。通過這種制度設定，既維護了一般情況下抵押權人的合法權利，又能及時對在后抵押權人的信賴利益進行救濟，最大限度維護了判決的公平合理。

（二）立法建議

1.確立登記對抗主義的不動產抵押權登記規(guī)則

如前所述，在處理抵押權優(yōu)先受償范圍這一問題上，全部支持型判決比不予支持型判決更加符合當事人真實意思，更有利于維護當事人合法權益。但是，在不動產抵押權登記生效的立法原則下，法官越過登記簿直接根據抵押合同裁判存在難以逾越的“合法性”風險，這也成為司法實踐中該問題長期爭論的重要原因。筆者認為，在抵押權物權變動規(guī)則上，有必要改變不動產抵押權原有的物權變動規(guī)則，改登記生效主義為登記對抗主義。

在抵押權設立規(guī)則上，《物權法》第187條規(guī)定：“以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規(guī)定的財產或者第五項規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立?！钡?88條規(guī)定：“以本法第一百八十條第一款第四項、第六項規(guī)定的財產或者第五項規(guī)定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人?！钡?89條規(guī)定：“企業(yè)、個體工商戶、農業(yè)生產經營者以本法第一百八十一條規(guī)定的動產抵押的，應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人?！睆纳鲜龇l可以看出，在抵押權的設立上，我國采用的是不動產登記設立，動產等其他類型財產合同生效設立，登記對抗善意第三人。這種立法選擇，對于規(guī)范不動產交易秩序，保護民事主體交易安全發(fā)揮了積極的作用，但是隨著市場經濟的深入發(fā)展和商品交易的繁榮，這種模式也存在對當事人權益保護不足、限制私法自由等缺陷，已經不適應社會發(fā)展的需要，在這種形式下，將登記對抗主義規(guī)則擴展到不動產抵押權的設立，進一步減少行政干預，活躍市場經濟，就顯得十分必要。通過確定不動產抵押權登記對抗主義的立法模式，全部支持性判決的“合法性”問題就迎刃而解，法官可以徑行根據抵押合同作出判決，只有存在善意第三人主張信賴利益時，才可以通過“對抗”規(guī)則進行特別保護。

2.改革現有抵押權登記規(guī)則

事實上，在司法實踐中，抵押權優(yōu)先受償范圍之所以會產生如此巨大的分歧和爭議，根本原因在于法律一方面賦予了人們約定抵押權優(yōu)先受償范圍的自由，一方面又通過僵化的抵押權登記規(guī)則變相“扼殺”了這種自由，使法律賦予人們意思自治的權利在這一問題上有名無實。這種做法，一方面，嚴重影響了抵押權登記的客觀性和權威性。我國《不動產登記暫行條例》第10條明確規(guī)定“不動產登記機構應當依法將各類登記事項準確、完整、清晰地記載于不動產登記簿。”而現行不動產登記規(guī)則只登記主債權數額而沒有給擔保范圍流出登記空間，極容易導致不動產登記簿記載與真實權利狀態(tài)不一致，從而引發(fā)司法糾紛，降低不動產登記簿的客觀性和權威性。另一方面，登記機關假借國家公權力限制私人的交易自由，是對雙方當事人意思自治自由的不當干涉。抵押人和抵押權人簽訂抵押合同，約定抵押擔保范圍，是建立在雙方合意基礎上的民事契約，只要不違反法律強制性規(guī)定和公序良俗，理應得到其他社會主體的尊重和保護，不動產登記機關通過制式抵押權登記簿，對擔保合同主要內容進行違背當事人意愿的強制取舍，不僅干涉了當事人意思自治的自由，而且損害了抵押權人的利益，導致抵押權人喪失附屬債權優(yōu)先受償的風險。

要想一勞永逸的解決這一問題，理順相關法律關系，最重要的就是改革現有的不動產抵押登記規(guī)則，對不動產抵押登記規(guī)則進行更加精細的設計，以適當的方式在現行不動產登記簿中為擔保范圍留出記載空間，以更好的保護抵押權人的合法權益和經濟秩序。在這方面，筆者認為應參考其他國家和地區(qū)的成熟立法，以推動我國相關立法的完善和成熟。在大陸法系國家中，德國的登記制度就相對比較完善，在不動產抵押權登記方面，《德國民法典》第1115條明確規(guī)定：“（1）在登記抵押權時，應在土地登記簿中載明債權人、債權金額、債權為附利息的，其利息、應支付其他從給付的，還應載明其金額；此外，為說明債權，可以引用登記許可證書”?？梢?，德國民法在規(guī)定抵押權登記時，不僅要對債權本金數額進行登記，對于利息，也要進行登記，從而方便善意第三人了解當事人之間的債權債務情況。對此外，我國臺灣地區(qū)不動產抵押登記制度也更加完整細致，不動產登記簿在抵押權登記部分除有主債權的登記欄目外，專門預留了“利息”“遲延利息”和“違約金”的登記欄目，以明確不動產抵押權的擔保范圍。

因此，在未來修改相應不動產登記規(guī)則時，必然要對抵押權之擔保范圍作出更明確的規(guī)定。具體而言，為使不動產登記簿及相關權利記載證書能夠真實、全面的反映和覆蓋不動產抵押合同當事人關于對抵押權所擔保債權范圍的約定內容，在不動產登記簿的設計上，應增加擔保范圍一欄，方便當事人填寫，如約定擔保范圍包括“利息、違約金、實現債權的費用等”內容，還應當詳細記載各項債權的數額或者計算方式。在設計新版他項權利證明的格式樣本時，也應對抵押權擔保范圍作出明確登記，設計相應的登記欄目和登記規(guī)則。

結語

在司法實踐中，抵押權人就超出登記數額的債權要求優(yōu)先受償的情況時有發(fā)生，在不動產抵押權登記規(guī)則短時間內難以改變的情況下，形成一個合理的統(tǒng)一司法認定規(guī)則就顯得極為重要，筆者通過分析三種判決模式的優(yōu)劣，得出支持超出部分優(yōu)先受償請求更符合社會普遍觀念和大多數人利益，這并非是對不動產抵押權登記生效主義的違背，而是基于價值位階理論的價值取舍的結果。雖然上文“原則+例外“的司法認定規(guī)則仍然難說絕對周延，但卻是司法能動性的直接體現。相比較適用僵化的現行不動產登記規(guī)則進行裁判的做法，“原則+例外“的司法認定規(guī)則對保護當事人利益仍然具有十分重要的實踐價值，是引導司法程序回歸實體正義的重要嘗試。