王一如

（150000 黑龍江大學(xué)研究生學(xué)院 黑龍江 哈爾濱）

梅因的經(jīng)典代表作，就是《古代法》，對于這部著作，得到廣泛好評，在學(xué)術(shù)界很被認(rèn)可，甚至說其跟18世紀(jì)的經(jīng)典法學(xué)代表作一樣，這部著作就是《論法的精神》，梅因的這部作品，對法學(xué)影響深遠(yuǎn)，推動了當(dāng)時人們的思想，以及當(dāng)時社會的法學(xué)進(jìn)步，并為人們的思想，提供了前進(jìn)的方向，這二部著作，都是在法學(xué)歷史上非常重要的作品，在19世紀(jì)出現(xiàn)的《古代法》,對于英國現(xiàn)代歷史法律的誕生，它是標(biāo)志性的作用。

《古代法》這本書中，一共分為六個章節(jié)，總論位于本書的前五章，首先闡述了羅馬以及古印度的法律制度，并且跟英國的都相互對比，把靜止社會，以及進(jìn)步社會的概念，進(jìn)行了區(qū)分界定，并提出觀點(diǎn)，想要實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代的法律制度，必須要進(jìn)步社會，靜止社會少了發(fā)展的動力，也不具備發(fā)展的條件，即使法律完備，也不適宜；本書的第二章，介紹了古代法的起源，它的發(fā)展階段是判決，之后是習(xí)慣，再之后形成習(xí)慣法，最后一階段就是成文法，在這幾個階段中，都有可以代表其特征的實(shí)例，第三部分講的是習(xí)慣法是真正的法律，習(xí)慣階段，就是“達(dá)克”，判決階段就是“地美士第”，在習(xí)慣法轉(zhuǎn)化成成文法中，有一個典型的范例，就是來自于羅馬的一部法曲，即“十二表法”；第四部分就是講在古代的成文法中，它不斷的在發(fā)展，在這個過程中，法律的技術(shù)得以發(fā)展，生成了借助法律擬制的技術(shù)，并且生成了完備的立法，并且讓法律得到進(jìn)化，第五部分，講述了社會的運(yùn)動，是有規(guī)律的，可以通過公式來表達(dá)，這個公式就是從身份到契約。

第六部分是整個著作的分論部分，研究了早期的法律制度，對于早期史在研究，能更深的闡述法律的進(jìn)化。

一、《古代法》的歷史特點(diǎn)

1.對法律研究中的歷史虛無主義和形而上學(xué)傾向的批判

《古代法》這部法學(xué)作品中，具有批判意識，而且很強(qiáng)烈，并且還具有創(chuàng)新意識，作品中的批判是基于歷史跟事實(shí)，對于當(dāng)時時代中，法學(xué)不尊重事實(shí)，以及排斥歷史的行為進(jìn)行了批判，并且對于功利主義，以及自然法學(xué)的分析中，有推理的錯誤，以及觀點(diǎn)上的錯誤，對于法學(xué)界長期的模糊認(rèn)識，給澄清了。

2.將理性和經(jīng)驗(yàn)相統(tǒng)一，展示了一種實(shí)在的、科學(xué)的探求真理的研究態(tài)度

在《古代法》中，作者用了大量的人類典籍史料，從這部分入手，用了分析比較法，并且以事實(shí)為依據(jù)，結(jié)合了經(jīng)驗(yàn)，加以客觀的解釋，這對于當(dāng)時的法學(xué)社會起到了示范意義，也展現(xiàn)了理性與經(jīng)驗(yàn)相結(jié)合，相互統(tǒng)一的傾向。

3.進(jìn)一步證實(shí)了法有其自身發(fā)展的規(guī)律

人類社會發(fā)展的產(chǎn)物就是法律，它體現(xiàn)了一個發(fā)展過程，也是歷史的產(chǎn)物，并且把前學(xué)者邊沁天賦符文的學(xué)說否定了，法是理性的產(chǎn)物，并且是惟理性的法觀念。

4.就英國本身而言，說明了為什么能夠統(tǒng)治歐洲大陸的羅馬法沒能征服英格蘭

在歐洲大陸全盛的時期，羅馬法對英國也出現(xiàn)過同樣的情況，也對其進(jìn)行了影響，羅馬法體系在英格蘭得到了廣泛的認(rèn)同，眾多魄力，包括教會都傾向于此，他們認(rèn)為對于羅馬法的精神，應(yīng)該有法典對其徹底貫徹，但因?yàn)橛姆ㄖ?，非常體系化，而且其有先例，這些普通法在英國文化貫徹很深，所以對于羅馬法有抗體，對于這種現(xiàn)象，梅因認(rèn)為，如果英國對于當(dāng)前的普通法，沒有那么早認(rèn)可并貫徹，羅馬法會很快被英國國民認(rèn)可，成為其的基本法，但這二部法是有相同之處的，對于相同之處，作者對其進(jìn)行了細(xì)致的對比，并根據(jù)這些對比，指出二部法曲是有同源性的，歐洲的羅馬法，就相當(dāng)于英國的普通法。

二、法學(xué)歷史方法論下的《古代法》

在梅因的這部《古代法》中，涉及了法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等多個領(lǐng)域，并且跨越了各個學(xué)科，基于法學(xué)方法論，對其進(jìn)行概括，主要分為四方面。

第一方面，各國法律的演變，作者都對其進(jìn)行了分析，東方以及西方的法律的順序都是“判決——習(xí)慣——習(xí)慣法——成文法”，依照這種發(fā)展順序，最伊始，在父權(quán)跟國王判決的形式出現(xiàn)，對于特定的案件，沒有形成一般的判決，還是借神的旨意，這是法的萌芽；隨著社會的進(jìn)化，國王的絕對權(quán)威發(fā)生了變化，這種權(quán)利慢慢喪失，取而代之的是貴族集團(tuán)，而且不需要借用其它手段，他們已經(jīng)擁有了權(quán)威。他們之前一直用以前的習(xí)慣，來解決紛爭，這種習(xí)慣衍變成了習(xí)慣法，也讓人們步入了習(xí)慣法時代，繼續(xù)發(fā)展的過程中，文字出現(xiàn)了，人們也開始有了主權(quán)意識，對于貴族擁有的權(quán)威，人們開始不認(rèn)同，這種不滿，促成了法典的形成，迎來了它的時代，社會靜止這種模式停止，社會開始趨向于進(jìn)步社會。

第二方面，通過三種手段，可以讓社會法發(fā)展，第一點(diǎn)就是要擬制法律，其二是衡平方法，比如古羅馬法出現(xiàn)的不足，用裁判官來補(bǔ)，英國的法典也存在著不足，用衡平法來補(bǔ)。

第三方面，通過對其進(jìn)行比較，深入的研究之后得到了結(jié)論，社會的運(yùn)動都是從身份到契約的運(yùn)動，這個公式，很多學(xué)者跟社會學(xué)家都對其產(chǎn)生了質(zhì)疑，但是不管什么責(zé)難，從法學(xué)的角度來講，它都是講了一個根本性的轉(zhuǎn)變。

第四方面，在本書中，還通過歷史事實(shí)來證實(shí)了作者觀點(diǎn)，運(yùn)用了歷史方法論的研究方式。

三、梅因歷史法學(xué)的基本立場與研究方法

在梅因看來，與歷史法相對應(yīng)的就是自然法學(xué)，它們相互不兼容。所以，對于此，作者不遺余力的去進(jìn)行批判，尤其是對于自然法學(xué)。在本書中，作者還介紹到羅馬法中的理論，即現(xiàn)代的自然法，并不止是這樣，它還是一種信條，在理論信仰中。這樣的信條，對于當(dāng)時的社會上的惡習(xí)，以及智力上的，都被其刺激了，比如說對經(jīng)驗(yàn)，表現(xiàn)出的不認(rèn)同與不耐煩等。這些哲學(xué)，被不長于觀察，以及不愿意思考的人掌握，它的發(fā)展趨勢也就比例地成為明顯的無政府狀態(tài)”。本書還對自然法學(xué)進(jìn)行了概括，對于英國在此方面具有代表性的學(xué)者，作者指出了它們的學(xué)說特征，它就是非歷史的，以及無法證實(shí)的假設(shè)，并且這二位學(xué)者對于人們在原始的狀態(tài)，以及社會狀態(tài)是有巨大差距的，對于此，作者對其大加批判，梅因講到，如果法律的現(xiàn)象，跟這幾位學(xué)者說的一樣，那就是說人們要躲避自己的工作責(zé)任，要不然就會有失望，會對自己的系統(tǒng)化工作放棄，這種人們的逃避行為成了調(diào)和事物的方法。梅因?qū)τ姆▽W(xué)學(xué)者的觀點(diǎn)不認(rèn)同，它認(rèn)為這些法學(xué)的批判，不是建立在歷史性上。在作者眼里，法學(xué)中對歷史的考慮讓其有一種理解錯誤，把西歐的君主國家當(dāng)作典型，它們認(rèn)為法律制度都是其典型。通過這些批判，也表達(dá)了梅因的立場，對于歷史法學(xué)，反向的表達(dá)了其觀點(diǎn)。

在對歷史法學(xué)的研究，具體的方式中，作者強(qiáng)調(diào)了歷史材料的重要性。對于古代的法制史的研究中，作者還對歷史材料重要性進(jìn)行強(qiáng)調(diào)，英國的法學(xué)家，對于法學(xué)理論不太接受，這是損害了對于法律的研究，同時，也是損害了對歷史的研究，所以英國法制社會中，當(dāng)前最需要的就是對于新材料的審查，以及對于陳舊資料的再查，在這些基礎(chǔ)之上，對法律的起源跟發(fā)展進(jìn)行說明。在本書中，作者也把荷馬文學(xué)作品加入了史料的列表里，這也可以為其提供新材料。

其次，在作者對于研究歷史學(xué)重要性中認(rèn)為，它是有特殊地位的，對早期法律史的問題，作者在進(jìn)化論的預(yù)設(shè)之下，發(fā)展出了一種新的研究方法，即比較法律史。對于作者來說，早期的社會的一些現(xiàn)象，當(dāng)前看，是并不能全部理解的，它有一些奇怪，這類，因?yàn)樗鼈兊漠悩幼屓苏J(rèn)為奇怪，而不是數(shù)量跟復(fù)雜，作者還認(rèn)為，人們?nèi)绻卯?dāng)前的視角去看這些早期存在的現(xiàn)象，肯定會認(rèn)為很驚奇；但當(dāng)驚奇被克服時,一切就很簡單了。因?yàn)檠芯克夭牡牟缓檬占匝芯吭缙诘纳鐣?，必須要用比較法律史的方法，在1871年的《東西方的村社共同體》中，梅因?qū)懙剑绻層姆▽W(xué)昌盛，那不止需要單一知識，印度與羅馬的知識都是必不可少的，因?yàn)樗鼈兊牧?xí)慣，才有了今天的法律思想。在這本書中，對各個分支，尤其是不同國家的人的法律制度進(jìn)行了比較研究。也正是在這一意義上，波洛克認(rèn)為，梅因的工作“無異于創(chuàng)造了法律博物學(xué)”。

再次，如果要解決單線的進(jìn)化論，以及現(xiàn)實(shí)中東西方的差異，還有靜止與進(jìn)步社會的區(qū)分。在這本書中，作者還介紹到，世界上大部分的法律制度，都沒逐漸在改良。世界有物質(zhì)文明，但不是文明發(fā)展法律，而是法律限制著文明。文明發(fā)展法律的即為進(jìn)步社會，而當(dāng)法律限制著文明時，則是靜止社會。在梅因開來，這一進(jìn)步的社會從羅馬人那里才得以從靜止社會中區(qū)分開來。梅因認(rèn)為，從羅馬法律學(xué)的開始到它的結(jié)束，羅馬法是逐步地改變得更好，或向著修改者所認(rèn)為更好的方向發(fā)展，而且改進(jìn)是在各個時期中不斷地進(jìn)行著的，而在這些時期中，所有其余的人類的思想和行動，在實(shí)質(zhì)上都已經(jīng)放慢了腳步，并且不止一次地陷于完全停滯不前的狀態(tài)。

最后，在社會的發(fā)展中，離不開法律的發(fā)展，歷史法學(xué)也脫離不開外在的法律史研究。在《古代法》一書中，對于法學(xué)史的理論，大部分素材都是社會文明及觀念中梳理出來的，通過這種研究，試圖尋找它們之間的關(guān)聯(lián)。

誠然,梅因的方法論也不是絕對完美無瑕的,后世學(xué)者也在不斷以同樣的批判眼光對其進(jìn)行審視和修正。