王 東

（100070 首都經(jīng)濟貿(mào)易大學 北京）

一、公開權的演進

美國的公開權并不是最早出現(xiàn)的人格權上財產(chǎn)利益保護的模式，而是在出現(xiàn)既有社會現(xiàn)象與當時有限的立法規(guī)制之間的矛盾而不斷演進出來的產(chǎn)物。在公開權誕生之前，對于人格權商品化問題的規(guī)制通常采取的是與公開權截然不同的隱私權途徑。隱私權是沃倫和布蘭代斯在《隱私權》一文中提出來的，是針對美國當時色情新聞猖獗、竭力挖掘名人私人生活訊息的低俗社會風氣現(xiàn)狀而提出的一種應當受法律保護的獨處權利。隱私權的誕生也讓美國名人人格要素的商業(yè)價值在司法上無從保障的現(xiàn)狀得以緩解。

美國公開權的演進，主要體現(xiàn)在司法過程中，筆者認為可大致分為隱私權模式階段、公開權理論探索階段以及公開權承認階段等三個發(fā)展階段。

第一階段隱私權保障人格權上經(jīng)濟利益的早期代表性司法判例應當是Roberson案和Pavesich案，兩案案情類似即未經(jīng)原告的允許，被告擅自將原告的照片印刷于其宣傳廣告上，致使原告名譽受損并以隱私權侵權為由向法院提起訴訟，但兩案的判決結(jié)果截然相反，其中后者具有更重要的意義。Pavesich案認可了隱私權侵權的訴訟事由，判決認為盡管沒有保護隱私權的先例，但不能否認其本身的自然屬性，隱私權應當是每個人與生俱來的一項權利并且應當受到美國憲法的保護。

隱私權雖然為人格權上經(jīng)濟利益提供了一定的保障，但隱私權保障的應該是獨處的自由，與財產(chǎn)無關，故而說服力明顯不足。并且有的法院認為，名人因其成名而視為放棄對其個人領域的隱私，故在司法領域中名人的權利難以得到保障。隱私權保障模式的缺陷日益凸顯，從而也促進了公開權的誕生。公開權以Haelan案為誕生標志，“公開權”一詞也是由該案中Frank法官首次提出。在Haelan案中原告Haelan公司與某棒球明星簽訂了授予其排他性使用該明星姓名以及肖像權的契約，而被告即Haelan公司的競爭對手也將該棒球明星的姓名以及肖像權使用在自己的產(chǎn)品上。法庭中被告以該棒球明星對原告的授權系對自身隱私權的放棄為由，主張原告不能因此而獲得一個絕對的法律地位。Frank法官對此做出補充，該棒球選手盡管放棄了隱私權，但在隱私權之外仍有一項旨在保護人格要素商業(yè)使用中產(chǎn)生的經(jīng)濟利益，即公開權。Haelan案判決后的第二年，Melville Nimmer教授發(fā)表了論文贊同了Frank法官創(chuàng)設的公開權，論文對于公開權的發(fā)展具有重要的影響力。

公開權正式被承認應當以美國聯(lián)邦最高法院1977年審理的Zacchini案為標志。該案中，某電視臺在未經(jīng)原告同意的條件下，播放了其演出的視頻，聯(lián)邦最高法院以公開權旨在防止不當?shù)美麨橛桑С至嗽娴脑V訟請求。Zacchini案標志著公開權在司法上被正式的承認，在法律制度上，公開權理論也逐漸成為了保障人格權上經(jīng)濟利益的通說。

二、公開權基本理論概述

公開權是指每個人固有的對其人格要素享有的直接支配和排他性商品化使用的權利。公開權雖然是從隱私權發(fā)展出來的一項獨立的權利，但其與隱私權有著本質(zhì)的區(qū)別。隱私權旨在保障個人獨處且不受打擾的權利，與財產(chǎn)無涉，而公開權是一項具有排他性的財產(chǎn)權，且公開權是為了保護人格權人的人格要素上經(jīng)濟利益免于被非法商業(yè)化使用。與大陸法系的德國不同，美國的公開權是將人格要素上經(jīng)濟利益獨立于其精神利益進行規(guī)制，這種模式被稱為二元論保護模式。

在美國二元論模式的實踐中，公開權的主體曾經(jīng)被認為只能是名人且還要受到曾經(jīng)商業(yè)使用過的條件限制。具體來說，首先要求主體是被公眾所熟知的名人，再者還要求該名人曾經(jīng)將其人格要素商品化過，滿足以上兩個條件才能得到法律（法院）的保護。例如在Lerman案中，兩審法院均以原告未曾商業(yè)化使用過他的人格要素來發(fā)展其人格要素上的經(jīng)濟利益而駁回了他的訴訟請求?，F(xiàn)在的通說認為，每個人都能成為商品化的主體。筆者認為原因有二：一是根據(jù)時間與空間的變化與不同，難以認定名人與非名人的區(qū)分標準；二是人格權上的經(jīng)濟利益應該是每個人所固有的，而非以后期發(fā)展為必要條件。

公開權的客體即人格權人的人格要素，包括但不限于肖像、姓名、形象、聲音等。但是，并非所有的人格要素都能成為公開權的客體，例如生命、身體、個人信息等要素是絕對不可能與個人分離的，因而不能被商業(yè)化使用；而肖像、姓名、聲音等要素因具有可復制性因而能夠與人身分離并發(fā)揮經(jīng)濟價值。因此，公開權的客體為可與人身分離、具有可讓與性并能夠以金錢衡量其價值的人格要素。

公開權是具有財產(chǎn)性質(zhì)的權利，屬于普通法系中的財產(chǎn)權，它保護的是人格要素上的經(jīng)濟價值，同時使得每個人可以直接且排他性地控制其自身的人格要素。其次，公開權可以轉(zhuǎn)讓。公開權的客體中例如肖像、姓名、聲音等人格要素都具有可復制性，因此可與人身分離，而實踐中人格權人會將其人格要素轉(zhuǎn)讓于他人進行商業(yè)使用并獲利。再者，公開權也具有可繼承性。公開權是否能夠繼承在美國存在很大的爭議，但最終接納了公開權在生前若已經(jīng)商業(yè)使用則可以繼承的建議，設定這項條件的目的是在保護公開權的同時亦對其進行一定程度的限制，以免這項權利無限制地擴大到其繼承人的身上。

三、公開權理論對我國人格權商品化立法的啟示

人格權商品化作為商品經(jīng)濟發(fā)展的必然產(chǎn)物，已成為商業(yè)宣傳中屢試不爽的手段。在實踐中，商家在市場投放廣告來實現(xiàn)其品牌在公眾中的知名度，把名人的肖像、姓名等人格要素加入宣傳的海報之中會給消費者產(chǎn)生更直觀的感受，能較好地刺激大眾的購買欲望，也會更好地推銷與宣傳自己的商品或服務。

人格權商品化是現(xiàn)今市場不可避免的商業(yè)形態(tài)，但我國關于人格權商品化的立法處于空白階段，即使新頒布的民法總則也并未承認人格權上的經(jīng)濟利益。由于立法的滯后，法院在判決此類案件時存在諸多問題。囿于傳統(tǒng)觀念，法官并區(qū)分人格權的精神價值與財產(chǎn)價值，這導致裁判時概念混亂，論理牽強。因此，在我國新時代的立法工作中，應當正視人格權商品化問題，以解決在司法與實踐中的各種問題。從比較法的角度上，美國的公開權模式即對我國在立法中具有重要的參考價值。

公開權在美國的實踐中已成為一項成熟的保護人格權上財產(chǎn)價值的權利，但我國在對此進行相關立法規(guī)制以及移植法律制度時仍須采取謹慎的態(tài)度。公開權乃一項獨立于原權利的權利，創(chuàng)設的結(jié)果是對人格權上精神利益與財產(chǎn)利益進行二元保護。我國也有學者提出創(chuàng)設“商品化權”“人格財產(chǎn)權”等財產(chǎn)權對人格權商品化進行規(guī)制。但是，美國系不成文法國家，與我國存在較大差異，故而筆者建議在立法上應選取對我國現(xiàn)行法律體系沖突較為緩和的模式，在人格權外創(chuàng)設一項新的權利頗為冒險，甚至會對現(xiàn)有法秩序造成沖擊。在立法模式上，選擇在人格權范圍內(nèi)同時規(guī)制精神與財產(chǎn)利益的一元論模式更符合我國的現(xiàn)狀。

盡管公開權的二元論模式并不能完全移植入我國的法律體系中，但仍不可忽視其對我國立法上的參考價值。首先，公開權在訴訟上的地位可供參考。公開權在美國的司法上已被承認可作為獨立的訴因，承認人格權上經(jīng)濟利益成為獨立的訴訟對司法上厘清人格權上精神與經(jīng)濟利益的關系具有重要意義。其次，公開權侵權制度可以進一步為我國立法吸收。人格權商品化雖是商品經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物，但事實上是從眾多侵權案件中演進出來的概念。公開權侵權是指未經(jīng)權利人許可，侵權人擅自商業(yè)化使用權利人的人格要素，此概念亦適用人格權商品化，應當在我國民法典編纂人格權編與侵權編的編纂中予以吸收，并結(jié)合我國現(xiàn)有的法律制度完善侵權的認定以及損害賠償規(guī)則。此外，公開權中的一些其他制度也值得借鑒。公開權的完善與發(fā)展過程中注入了大量美國學界與實務界精英的智慧，包括對人格要素的轉(zhuǎn)讓機制以及死者的人格要素財產(chǎn)價值問題都值得我國在現(xiàn)階段的立法工作中做進一步的探索。

四、結(jié)語

從公開權的演進歷史可知，實踐是推動法律發(fā)展的重要因素。法律概念本身也并非一個真理性的存在，也會隨著社會的發(fā)展而得以豐富與完善。公開權正是一項在司法中發(fā)展出來的財產(chǎn)權，并在司法實踐中得以不斷完善。由于美國與我國分屬不同法系，法律制度存在較大差異，對我國人格權商品化立法時不能直接移植，但公開權本身包含的制度內(nèi)容、理念卻對我國的立法工作均有借鑒價值，如何吸收其精華并引入我國當下正編纂的民法典，是一個值得深入研究的問題。

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作者簡介：

王東（1995.7～ ），男，漢族，首都經(jīng)濟貿(mào)易大學法學院。