蔣 群

南京工業(yè)大學(xué)，江蘇 南京 211816

最近這幾年來，我國未成年人犯罪日益猖獗，性質(zhì)越來越惡劣，年齡越來越低，犯罪率和再犯罪率也不斷上升。未成年犯罪越來越成為了一個嚴(yán)重威脅社會安定與和諧的隱患，引起社會越來越多的關(guān)注。但是我國的未成年司法發(fā)展與世界未成年人司法發(fā)展的主流相比較，過于落后，到目前為止，沒有一個能夠有效減少未成年人犯罪的刑事司法模式，采取的還是成人報(bào)應(yīng)性司法模式，僅是基于該模式做了相應(yīng)的輕緩化處理。這樣的處理模式，不論是對未成年人的身心發(fā)展還是未成年人司法得基本理念與所要達(dá)到的目標(biāo)都是相悖的，在處理未成年人犯罪時(shí)越來越不適應(yīng)。未成年人犯罪率和再犯罪率的持續(xù)上升，這是中國目前處理未成年人犯罪仍實(shí)施報(bào)應(yīng)性司法模式的警示，報(bào)應(yīng)性司法模式不能達(dá)到預(yù)防未成年人犯罪的目的，建立起符合我國國情且對行之有效的未成年犯罪司法模式已經(jīng)是當(dāng)務(wù)之急。

一、恢復(fù)性司法的概念

恢復(fù)性司法，是近幾年最先適用于未成年人司法的一種嶄新的、不同于傳統(tǒng)的刑事法治模式，在西方國家興盛起來并已有成熟的理論，這為中國本土的未成年刑事審判恢復(fù)性司法建設(shè)提供了經(jīng)驗(yàn)。但什么是恢復(fù)性司法呢？因?yàn)楦鲊煌膶?shí)踐模式，至今還未在法學(xué)界形成一個公認(rèn)的定義，不過學(xué)者都就其發(fā)表了自己的觀點(diǎn)。其中被譽(yù)為其奠基人的霍華德·澤赫教授主張，它就是最大限度地讓利益有關(guān)方參與司法程序，來查明和認(rèn)可犯罪所引發(fā)的損害以及責(zé)任，繼而最后對損害進(jìn)行補(bǔ)救。而目前國際所普遍接受的理解是：恢復(fù)性司法就是案件的各方利益相關(guān)者一起處理未成人犯罪行為所造成的危害及未來應(yīng)該走向何方的過程。

在傳統(tǒng)刑事司法的理念中，達(dá)到公正目的的僅有方法就是國家發(fā)起刑罰權(quán)，但這沒有考慮到刑事訴訟中受害人與加害者之間的關(guān)系，無視被害人的司法地位，忽視被害人的心理感受，直接以對抗性司法取代了雙方希望大事化小、小事化了的心理。這樣做通常使雙方的關(guān)系更加惡化，受到直接侵害的人不光得不到撫慰甚至再次罹難。與此同時(shí)，在多數(shù)犯罪中，加害者和被害人往往十分熟悉，被害人大概并不只是想報(bào)復(fù)加害者，而是希望知道加害者犯罪的原因，使加害者悔謝罪過以請求他的原諒并彌補(bǔ)其損失；當(dāng)然，加害者也應(yīng)該了解對他人犯罪所造成的傷害，并賠償受害人的損失。在這樣的過程中，被破壞的特定的社會關(guān)系也會得以復(fù)原?；謴?fù)性司法就是要筑建一個以受到傷害的人、實(shí)施傷害的人和社會及司法正義為點(diǎn)的金字塔結(jié)構(gòu)。在這種的結(jié)構(gòu)下，只有在加害者、被害者、社會共同的參與下才能實(shí)現(xiàn)正義，恢復(fù)平等、和諧的社會關(guān)系。其價(jià)值取向與我國的調(diào)解制度有類似的地方。

二、未成年人犯罪恢復(fù)性司法的基本思想

未成年人犯罪恢復(fù)性司法矯治蘊(yùn)含了刑法謙抑性的思想，與我國刑法所要求的保障人權(quán)理念相一致，反應(yīng)了刑法中非刑罰化的政策要求。刑法謙抑性簡單點(diǎn)說就是能不用刑法手段就堅(jiān)決不用，能其他手段代替就用其他手段，要求罪刑罰相適應(yīng)，主張預(yù)防勝于懲罰。它強(qiáng)調(diào)刑法中的積極正面的建設(shè)與養(yǎng)成作用，而不是刑法負(fù)面的壓制、威懾等作用。

未成年人刑事司法恢復(fù)性司法模式是針對未成年人所實(shí)施違反法律的應(yīng)受刑法處罰行為的一系列的應(yīng)對措施，它重點(diǎn)不是總揪著過去不放，而是積極地面對犯罪所帶來的影響，要撫慰受害人或承擔(dān)賠償損害的責(zé)任并從中吸取教訓(xùn)以此來彌補(bǔ)受害人所受的傷害以及改造未成年犯罪行為人，恢復(fù)到過去，大家都重新融入生活。這是他與傳統(tǒng)的報(bào)應(yīng)性司法理念的區(qū)別。如果雙方當(dāng)事人均能同意一項(xiàng)處理犯罪的方案，那么罪犯就不必坐牢，而用像上述的賠償損失以及社區(qū)勞動等這方式來替代。其上述基本理念與我國未成年司法基本理念相符。

三、我國未成年人刑事司法制度的缺陷

由于我國現(xiàn)下堅(jiān)持針對未成年犯罪六字方針的指導(dǎo)，我國的未成年人刑事審判工作在不斷地鼎新且成就顯著。然而，因?yàn)槲覈F(xiàn)行的未成年人犯罪模式只是變革過去傳統(tǒng)刑事審判模式，卻沒有適合當(dāng)下未成年人犯罪改造的理論體系，特別是在犯罪矯治上，導(dǎo)致未成年人刑事司法制度存在著少許不足和弊病，阻礙并限制其改革。

(一)司法理念的缺失

當(dāng)前，在我國的刑法學(xué)界依舊有人認(rèn)為，犯罪就是一種國家穩(wěn)定與社會秩序的威脅。應(yīng)該提請人民檢察院，不應(yīng)私了。這樣的想法占據(jù)了主導(dǎo)地位，這就從根本上阻礙了未成年人恢復(fù)性司法模式的基礎(chǔ)理論構(gòu)建，也必然導(dǎo)致在刑事訴訟中將國家的利益凌駕于個人之上。這與恢復(fù)性司法所主張的將權(quán)利交由當(dāng)事人之間協(xié)商和平處理問題的理念顯然不同。因此，這種占據(jù)主導(dǎo)地位的對中國刑法中犯罪的理解以及刑事訴訟中的將國家利益至上的根深蒂固的理念阻礙了我國未成年人恢復(fù)性司法的構(gòu)建。

我國自古以來就重視刑法、輕視民法，重視懲罰、輕視保障，且這種思想延續(xù)至今且根深蒂固，根扎于人們心中，導(dǎo)致人們對犯罪深惡痛絕，并且希望國家機(jī)關(guān)嚴(yán)懲犯罪分子以此達(dá)到預(yù)防他人犯罪以及犯罪分子再犯罪、維護(hù)社會治安的作用。因此，普通民眾很難同意并接受上述所說的雙方當(dāng)事人之間和平解決糾紛的私了方式。這樣的思想使未成年人恢復(fù)性司法模式本土化如履薄冰，從而制約了未成年人犯罪矯治的革新。由于缺失未成年人司法所需理念，使得當(dāng)前的對未成年人的犯罪矯治主要任務(wù)是追究其刑事責(zé)任，走刑事訴訟程序，對法庭教育工作卻每每流于形式。

(二)刑事立法缺位

除了上述司法理念缺失、思想傳統(tǒng)外，我國的未成年人刑事立法缺位是也導(dǎo)致使其司法制度不足的重要原因之一。與法律齊全且詳盡的國家相比，我國的未成年人立法過于落后且單調(diào)乏力，專門的法律法規(guī)90年代末才頒布，也就是說我國90年代才建立起未成年人司法制度。并且目前除了專門的《未成年保護(hù)法》以及《預(yù)防未成年人犯罪法》兩部法律外，也只能在《刑法》及《刑事訴訟法》中找到相關(guān)的規(guī)定。但這些規(guī)定與專門法律一樣也只是有限的且口號性的，沒有具體操作規(guī)范，實(shí)踐性不強(qiáng)，起不到什么保護(hù)未成年人的作用。達(dá)不到保障未成年人人權(quán)的目的。

(三)刑事司法制度不健全

導(dǎo)致我國未成年人恢復(fù)性司法模式構(gòu)建不起來的另一個重要原因就是未成年刑事司法制度的不健全，而導(dǎo)致其不健全的直接原因就是上述所說的刑事立法缺位。因?yàn)闆]有具體的相應(yīng)的法律操作規(guī)定，所以更多是依靠一些司法解釋、刑事政策等引導(dǎo)我國未成年人在實(shí)踐中的司法活動，實(shí)踐中還得借鑒成人法的具體規(guī)定，這等于基本上就什么進(jìn)展。但是有一個大致的未成年人司法制度的未來發(fā)展方向，即總思想上要由懲罰轉(zhuǎn)為保護(hù)，具體而言就是除了重大的犯罪，其他的輕微犯罪還是要堅(jiān)守六字方針；要明確分清與成年人的界線，不可同等對待；同時(shí)建立了一個專門的、高效的、完全獨(dú)立的，且具備專業(yè)的工作人員、服務(wù)及業(yè)務(wù)的司法組織。雖然目前我國實(shí)踐中對未成年人離上述方向相去甚遠(yuǎn)，甚至背道而馳，但在我國法治建設(shè)的不斷努力下，相信不久就會達(dá)到發(fā)展要求。

四、構(gòu)建我國未成年人犯罪恢復(fù)性司法模式的一些建議

從前面的討論中，我們可以看出，我國現(xiàn)行的未成年人刑事司法制度存在很多根本問題。因此，我們應(yīng)將恢復(fù)性司法模式納入我國的未成年人刑事司法體系中，構(gòu)建中國本土的未成年人犯罪恢復(fù)性司法模式。

(一)適用恢復(fù)性司法模式的價(jià)值和目標(biāo)

首當(dāng)其沖，就是思想觀念的轉(zhuǎn)變，即祛除根深蒂固地重懲罰的傳統(tǒng)理念，改變、刷新我國現(xiàn)行的未成年人刑事司法的目標(biāo)。在構(gòu)建恢復(fù)性司法模式中，不應(yīng)只關(guān)注未成年人犯罪后的教育問題，還應(yīng)注重預(yù)防于未然。同時(shí)教育問題不能完全寄于期望刑法處罰。對于預(yù)防，就是特殊預(yù)防與一般預(yù)防。特殊預(yù)防，即針對未成年人生活背景進(jìn)行社會調(diào)查，剖析其犯罪的緣由，并針對上述因素盡量的為其往后的人生創(chuàng)造好的條件，防止他日后再次犯罪。而一般預(yù)防是希望通過對該案的審理，引起社會關(guān)注未成年人犯罪的原因，給予未成年加害人關(guān)心，同時(shí)讓那些有同樣生活體驗(yàn)的未成年人可以得到親友、老師和社會的關(guān)切和幫助，降低此類群體犯罪的可能性。

二是重視保護(hù)未成年犯罪案件被害人的人權(quán)。關(guān)注未成年刑事司法的焦點(diǎn)一直是未成年加害人的權(quán)利和利益，但往往只是對受害人簡單的物質(zhì)損害賠償，急切追求刑事和解忽略了未成年受害者遭受的不可磨滅的精神和心理創(chuàng)傷。這是應(yīng)當(dāng)批評的。因此，在恢復(fù)性司法中，法官應(yīng)更加謹(jǐn)慎地工作，組織雙方之間溝通的和磋商，不僅要解釋被告犯罪的各種背景因素及受害者遭受的傷害，還需要邀請所有社會工作者或心理學(xué)家在必要時(shí)干預(yù)受害者的心理。

(二)適用恢復(fù)性司法模式的案件類型

有觀點(diǎn)主張，只要是未成年人實(shí)施的犯罪都應(yīng)適用恢復(fù)性司法模式，理由是：如果未成人實(shí)施的犯罪僅有一部分適用了恢復(fù)性司法模式，會損害被害人的利益，與刑法中所倡導(dǎo)的保障人權(quán)理念不合，也不利于降低成本。雖然雙方當(dāng)事人之間的互相包容與體諒是適用恢復(fù)性司法模式的前提，但這并不是說只要能包容、體諒一切都能恢復(fù)，就什么事兒都沒有。所以，恢復(fù)性司法模式的程序只能適用于有罪證據(jù)充分，情節(jié)輕微的案件，包括過失犯和最高刑在3年以下有期徒刑的罰罪。不言而喻，恢復(fù)性司法模式的程序不可以適用于被抓坐牢出來之后5年內(nèi)又被抓坐牢的罪犯以及那些以犯罪為業(yè)或?yàn)樯淖锓浮?/p>

(三)適用恢復(fù)性司法模式的階段

學(xué)術(shù)界尚未就刑事訴訟程序的哪一階段最適宜用恢復(fù)性司法模式達(dá)成共識。有觀點(diǎn)認(rèn)為，恢復(fù)性司法模式應(yīng)適用于刑事訴訟的任何階段，對其不應(yīng)做限制。筆者認(rèn)為，只能在判決前階段適用恢復(fù)性司法模式，在判決確定后的執(zhí)行階段就沒有什么意義了。

恢復(fù)性司法模式在偵查階段的運(yùn)用，不僅是對未成年人的身心的一種保護(hù)，更是對被害人的利益的一種保護(hù)，但最好的選擇是在偵查程序適用前，雙方能夠和解。恢復(fù)性司法模式在起訴和審判階段特別是審判后的運(yùn)用，不僅更容易，而且效果也更明顯。因?yàn)榇藭r(shí)案件基本事實(shí)已經(jīng)清楚，雙方意見已經(jīng)充分表達(dá)，也對判決有了根本的預(yù)期，被害人的情緒也沒有之前那么激動。然而當(dāng)案件到了行刑階段時(shí)，判決已經(jīng)確定，未成年犯罪人已去改造，這雖平息了眾怒，但對未成年犯罪人卻產(chǎn)生了極壞的后果，不論是心理上的自我唾棄，還是未來重回社會的艱難。此時(shí)恢復(fù)性司法的適用與其目標(biāo)背道而馳。此外，這一案件已由法院判決，此時(shí) 再適用，就有企圖人治替代法治的嫌疑，不僅有違法院 判決效力，而且有損司法權(quán)威。

五、結(jié)論

恢復(fù)性司法模式不僅有利于保護(hù)未成年人被告人的權(quán)益，而且有助于修復(fù)受損的社會關(guān)系，更有利于我國刑事司法觀念的轉(zhuǎn)變，我國應(yīng)積極引入并融合于我國國情，構(gòu)建屬于我們自己的恢復(fù)性司法模式。雖然這是一個全新的嘗試，我國的未成年司法制度立法落后又太過口號化，在本土化的過程中會出現(xiàn)很多障礙，但只要我們始終遵循全力保障未成年人的人權(quán)，在其進(jìn)程中發(fā)現(xiàn)具體制度的缺陷并不斷去完善，定會有效遏制未成年人犯罪。目前，重中之重就是要在現(xiàn)今的法治環(huán)境，轉(zhuǎn)變刑事司法理念，以復(fù)合正義性替代傳統(tǒng)的報(bào)應(yīng)性。