郇恒曉

（100000 北京市浩東律師事務(wù)所 北京）

1 關(guān)于商品房預(yù)售認(rèn)購書的法律性質(zhì)問題

在商品房預(yù)售中，售房人與購房人在簽訂正式商品房預(yù)售合同之前往往要先簽訂一份房屋預(yù)售認(rèn)購書，由購房人向售房人交納一定數(shù)額的定金。在審判實踐中，我們經(jīng)常遇到當(dāng)事人雙方因種種原因未能簽訂正式買賣合同，而對定金是否返還或者是否雙倍返還發(fā)生爭議。欲解決此問題，首先應(yīng)確定商品房預(yù)售認(rèn)購書的法律性質(zhì)。筆者認(rèn)為，認(rèn)購書的法律性質(zhì)應(yīng)根據(jù)其內(nèi)容的不同區(qū)別對待。

一般說來，認(rèn)購書是雙方當(dāng)事人在平等自愿基礎(chǔ)上簽訂的預(yù)約合同，即雙方當(dāng)事人合同約定的內(nèi)容是將來簽訂正式的“本約”（商品房買賣合同），并由一方當(dāng)事人交納一定的定金。在認(rèn)購書中，雙方約定的內(nèi)容僅為將來簽訂正式的房屋買賣合同，而對“本約”需約定的具體條款不作具體約定，定金性質(zhì)也屬于訂約定金，即作為將來簽訂“本約”的擔(dān)保形式。如因交付定金的一方的原因?qū)е虏荒芎炗啞氨炯s”，定金不退，如因收受定金的一方的原因?qū)е虏荒芎炗啞氨炯s”，定金雙倍返還。對此，最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條作出規(guī)定：出賣人通過認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等方式向買方人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理，因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)該將定金返還買受人。

2 關(guān)于商品房銷售按揭貸款問題

按揭是一種擔(dān)保方式，是指商品房預(yù)售合同中的買受人在支付部分購房款后，將其與房屋出賣人簽訂的《商品房預(yù)售合同》中所擁有的對商品房的期待權(quán)作為貸款的抵押物抵押給銀行，同時，商品房的出賣方作為貸款擔(dān)保人，如果房屋買受人未能依約定履行還本付息的義務(wù)，銀行即可取得買受人在《商品房預(yù)售合同》中的全部權(quán)益，以清償其對銀行的所有欠款。按揭是一種特殊的擔(dān)保方式，按揭合同的當(dāng)事人有三方，銀行為按揭權(quán)人、房屋買受人為按揭人，房屋出售方為擔(dān)保人。預(yù)售商品房按揭具有以下特征：其一預(yù)售商品房按揭是要式法律行為，應(yīng)簽訂書面合同，并應(yīng)到規(guī)定的房地產(chǎn)管理部門辦理登記備案手續(xù)；其二，預(yù)售商品房按揭合同是一種從合同，作為主債的擔(dān)保，隨主債轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，主債消滅而消滅；其三，預(yù)售商品房按揭合同成立后，未經(jīng)抵押權(quán)人同意，抵押人不得另行再設(shè)抵押；其四，抵押權(quán)人享有優(yōu)先受償權(quán)。

為商品房的買受人提供按揭貸款，在一定程度上緩解了資金緊張的狀況，使老百姓購買商品房成為可能，也為房地產(chǎn)開發(fā)商提供了融資手段。目前，由于對預(yù)售商品房按揭尚無規(guī)定，按揭貸款合同條款多為銀行制定的格式條款，房屋買受人和出賣人對合同條款沒有修改的自由，導(dǎo)致出現(xiàn)按揭合同糾紛。為及時、正確處理按揭糾紛，在審判實踐中，應(yīng)注意把握以下幾個問題：第一，根據(jù)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，確定訴訟當(dāng)事人的主體地位。房屋買受人不能按約償還貸款，銀行起訴的，房屋出賣人作為擔(dān)保人身份，應(yīng)被列為共同被告參加訴訟。房屋出賣人與房屋買受人發(fā)生糾紛，銀行作為房屋的抵押權(quán)人，如訴訟結(jié)果將對銀行的權(quán)益產(chǎn)生影響時，銀行應(yīng)作為訴訟當(dāng)事人參加訴訟。第二，按揭人在未能全部清償貸款前，不能擅自轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)及使用權(quán)，也不能重復(fù)抵押該房屋，對擅自轉(zhuǎn)讓及設(shè)置重復(fù)抵押的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。第三，按揭人不認(rèn)真履行義務(wù)，到期不償還貸款及利息又不交出按揭房屋的，可以判決按揭人償還貸款本金利息以及承擔(dān)違約責(zé)任，也可以判決以抵押的房屋的拍賣、變賣所得的價款或折價的價款優(yōu)先受償給原告，如仍不足以償還債務(wù)的，由擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

3 關(guān)于商品房預(yù)售的情勢變更問題

情勢變更原則，是合同法中的一項重要原則。是指在合同有效成立后至履行完畢前，因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由致使合同不能履行，如繼續(xù)履行合同將給合同一方帶來重大損失，顯失公平，因而法律允許變更或解除合同，并可減輕或者免除一方當(dāng)事人的責(zé)任。它是公平原則、誠實信用原則的具體運(yùn)用。

筆者認(rèn)為，適用情勢變更原則必須符合以下條件：①情勢變更的基礎(chǔ)必須有合法有效的商品房預(yù)售合同存在。如果合同不具有法律效力，則不受法律保護(hù)，對合同主體沒有約束力，不能適用情勢變更原則。②必須有情勢變更的理由。即發(fā)生了使雙方不能繼續(xù)履行合同的客觀情況。主要包括法律修改、國家政策調(diào)整、地方政府干預(yù)以及異常市場風(fēng)險。③情勢變更的發(fā)生不可歸責(zé)于合同任何一方當(dāng)事人。④情勢變更是不可預(yù)見的。⑤情勢變更發(fā)生在合同成立并生效后履行終止之前。⑥如繼續(xù)履行合同將顯失公平。

預(yù)售商品房合同發(fā)生情勢變更原因復(fù)雜，且與一些相關(guān)法律概念界限模糊，應(yīng)加以區(qū)分。①情勢變更與不可抗力。情勢變更和不可抗力都是當(dāng)事人意志以外的原因造成的，都是合同訂立以后發(fā)生的。但兩者存在明顯區(qū)別。不可抗力一般是重大自然災(zāi)害造成的，如地震、水災(zāi)等，而情勢變更一般是由重大社會事件引起的，如國家法律變化、政策調(diào)整等。不可抗力發(fā)生后，只要義務(wù)人履行了法律規(guī)定的有關(guān)義務(wù)，即可免責(zé)，而情勢變更發(fā)生后，則根據(jù)公平原則，由雙方當(dāng)事人共同承擔(dān)經(jīng)濟(jì)損失。②情勢變更與商業(yè)風(fēng)險。情勢變更的事由在當(dāng)事人訂立合同時當(dāng)事人不能預(yù)見，而商業(yè)風(fēng)險雙方當(dāng)事人是應(yīng)當(dāng)預(yù)見的。如物價變化、貨幣貶值等情況屬于正常的商業(yè)風(fēng)險，如當(dāng)事人沒有預(yù)見而發(fā)生了上述事由，應(yīng)當(dāng)歸責(zé)于一方當(dāng)事人的過錯。如果物價變化是由國家政策干預(yù)的，是當(dāng)事人意志以外的原因，則屬于異常商業(yè)風(fēng)險，異常商業(yè)風(fēng)險應(yīng)適用情勢變更原則，若這種意志以外的原因造成合同不能履行，由一方承擔(dān)全部損失，有違公平原則。③情勢變更與免責(zé)條款。情勢變更與免責(zé)條款都會導(dǎo)致當(dāng)事人免于繼續(xù)履行義務(wù)的法律責(zé)任。二者也存在明顯區(qū)別。免責(zé)條款是雙方當(dāng)事人約定的，既可以在事由發(fā)生后免除當(dāng)事人的責(zé)任，又可以通過設(shè)立免責(zé)條款來限制其未來承擔(dān)責(zé)任，免責(zé)事由發(fā)生，可以不按違約處理。情勢變更不是雙方約定的，而是由法律規(guī)定的，是否屬于情勢變更，由人民法院根據(jù)事實作出判斷。

參考文獻(xiàn)：

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