鄭楚潔

（321000 金華婺城區(qū)人民法院 浙江 金華）

按照證明責任分配的一般原則，主張權利的一方就對其有利的權利發(fā)生要件負有證明責任。因此，不當?shù)美恼埱髾嗳?，應對“沒有合法根據(jù)”這一要件承擔證明責任。而這一觀點的反對者們提出的最大的問題是，“沒有法律上的原因”屬于消極事實,依照證明責任的消極事實學說，為消極的事實陳述的人，不負證明責任。

一、受益人承擔證明責任之檢討

就“沒有合法根據(jù)”證明而言，雖有人主張所有類型的不當?shù)美鶓墒芤嫒顺袚C明責任，但多數(shù)觀點均主張受益人對部分類型的不當?shù)美袚C明責任。如有人建議，對給付型不當?shù)美?，由受損人承擔證明責任，對非給付型不當?shù)美?，由受益人承擔證明責任。還有人主張，對于給付型不當?shù)美?，應由受損人承擔證明責任：對非給付型不當?shù)美?，應區(qū)分何方當事人“導致了財產利益的變動”。對于因請求人行為導致的，由請求人承擔證明責任；對于非因請求人行為導致的，應由受益人承擔證明責任。這些觀點雜亂紛呈，但就其主張受益人承擔證明責任的理由來看，不外乎消極事實不易舉證、受損人舉證困難、與消極確認之訴存在沖突、受益人更易舉證。

根據(jù)舉證優(yōu)勢及證據(jù)規(guī)則一般原理，對于不當?shù)美e證責任應由被告承擔，因為被告要獲取他人利益就應當有合法的根據(jù)，因此對于“沒有合法根據(jù)”應當由被告提供證據(jù)證實。按照此種舉證責任的分配，聽起來好像很有道理，但在實踐中會出現(xiàn)很多問題，從而導致裁判不公。如雙方存在借貸關系，原告通過銀行轉賬歸還了借款并向被告索要借條，此時被告也必然歸還或撕毀，之后原告提起不當?shù)美V。按照以上分配理論，必然導致被告敗訴。

二、受損人承擔證明責任之證成

受損人舉證符合《證據(jù)法》“誰主張，誰舉證”的邏輯。這一點除了以司法解釋作為規(guī)范依據(jù)外，還有以下幾點實質根據(jù)。

首先，給付欠缺原因屬偶然的反常事實，且在原告風險控制領域之內。給付行為是一種有目的意識的財產轉移行為，任何人不會無緣無故給付別人金錢，但凡財產給付必有一定的原因。給付通常是為了履行一定的債務，該債務所對應的債權就是受領給付一方保有給付的合法根據(jù)。當給付人所要履行的債務客觀上不存在或者無效的時候，對方就會產生不當?shù)美?。換言之，之所以給付行為會造成不當?shù)美?，就是因為給付一方主觀以為存在一定的債務，而客觀上該債務并不存在。一般認為，給付型不當?shù)美话l(fā)生于作為給付原因的合同之債不成立、無效、被撤銷、被解除以及誤認存在其他債務，而非債清償?shù)膱龊?。原告主張被告獲利沒有合法根據(jù)，實際是主張原告自己的給付欠缺原因。但正如上述，沒有人會無緣無故給付他人財產，給付必有一定的緣由。所謂給付欠缺原因實際是指，給付一方誤認為存在給付原因。債務關系客觀上不存在相對于正常給付而言，欠缺給付原因，無論是誤認債務而非債清償，還是履行原本不成立、無效或已被撤銷、被解除的合同，均屬偶然的反常事實，因此應由主張該反常事實的一方負舉證責任。而且，給付是原告主動實施的，被告只是被動地受領給付，給付出于什么原因，該原因是否真實有效，原告應該比被告更清楚。財產利益是在原告控制下發(fā)生了變動，原告對損益變動握有主動權，原告不給付，被告就不會獲利。既然損益變動在原告的風險控制領域之內，由其承擔舉證不能的風險，自屬合理。如果把給付原因的證明責任推給被告，那在邏輯上等于是不問原告為什么給付，先推定被告接受給付構成不當?shù)美缓笤僖蟊桓孀C明接受給付有合法根據(jù)。

其次，如果把“獲利沒有合法根據(jù)”的舉證責任分配給被告，會導致極其不合理的結果。試想，如果被告不能證明自己取得原告的給付具有合法根據(jù)，就判決被告構成不當?shù)美脑?，將會引發(fā)一系列不良的司法示范效應——債權人在接受債務人清償之后，不僅不能返還借據(jù)，而且還必須將借據(jù)永久保存，否則，一旦借據(jù)丟失，債務人就可以要求返還不當?shù)美?。按照這個邏輯，勞動者領取工資也必須將工資條永久保存，不能丟失，否則隨時可能被用人單位以不當?shù)美麨槊蠓颠€，這是不是有點匪夷所思。更有甚者，把舉證責任分配給被告，將會產生誘發(fā)債務人不誠信行為的道德風險。

最后，“獲利沒有合法根據(jù)”并不總是消極事實。如上述，給付型不當?shù)美话l(fā)生于作為給付原因的合同之債不成立、無效、被撤銷、被解除以及誤認為存在其他債務而非債清償?shù)膱龊稀Ｆ渲?，合同無效、被撤銷、被解除等事實均不屬于未曾發(fā)生過的消極事實，而是需要具備一定條件才能構成的積極事實。因此，即使按照待證事實分類說，該事實也應該由主張的一方予以證明。需要強調的是，舉證責任的實質是要件事實真?zhèn)尾幻鲿r的敗訴風險。把舉證責任分配給誰，誰就要承擔該風險。當要件事實已經(jīng)被證明為真或證明為偽的時候，都是根據(jù)查明的事實裁判，不涉及根據(jù)舉證責任裁判的問題。只有在要件事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，才需要根據(jù)舉證責任分配的規(guī)則，把可能敗訴的后果分配給一方。

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