潘曉峰 周 強

（325035 溫州大學 浙江 溫州）

法律發(fā)現一詞來源于歐美，主要指在某一特定的制度之內對具體問題的發(fā)現，并提出解決方法。因此，法律發(fā)現也被很多人稱之為法律方法。整體來看，法律方法屬于一種支配性理論，實施的主要目的是尋找一個案件合理的解決方式，同時與現行的法律內容相符。在法律發(fā)現過程中，為了不使法律在正義活動中出現沖突，相關領域的專家為審判活動提出了一系列方法。

一、影響司法過程中法官法律發(fā)現的因素

（一）法官自身對其在司法過程中作用的認識影響

在很長一段時間內，大多數人認為法官的職責就是對法律進行宣傳和解釋，并不是對法律進行制定。但隨著法律的發(fā)展，這種意識漸漸發(fā)生了改變，著名法律學家博登海默在20世紀60年代出版了《法律哲學與法律方法》，并在書中指出：“在當下這個時代之中，法律創(chuàng)造是大家的一致共識，盡管在司法確立的范圍上還存在很多問題。”為了實現法律的公平與正義，每一位法官在法律適用過程中都肩負著一定的責任，這其中包括法律認定和法律審查，當法律出現嚴重漏洞時，法官不得不通過一些手段去挖掘漏洞背后的原因，也正是由于法官對自身的認識，促使他們慢慢融入到“造法”的領域中。

（二）法律的非正式淵源影響

在適用法律活動開展過程中，人們總能根據法律適用者的思考對法律的背景和適用依據進行思考。而站在法院和專家角度來說，他們總會以某種暫時正式的法律法規(guī)為更多東西提供基礎。當正式法律無法為法官帶來指導意見時，他們會憑借自己的思考對案件進行裁決，這種形式被稱為法律的非正式淵源。在一般情況下，法官們不會認為自己的決定與既有法律相背離，但這種發(fā)展形勢為法律發(fā)現帶來了新的狀態(tài)。在我國，高級法院一直強調在法律判決過程中，既要對法律判決效果進行考慮，也要對社會效果進行綜合考量。因此，在法官各項判決過程中，應該以時下社會背景為基礎，如社會穩(wěn)定、人民群眾習慣等，以此來提升判決結果的有效性和公正性。從這里也可以看出，將法律的非正式淵源作為法律正式淵源之一，是對法律適用性研究的正確舉措。

二、法律發(fā)現的具體方法

在法律發(fā)現過程中，最簡單的方法便是法條索引和文義解釋。但在具體工作之中，法律發(fā)現的能動性和創(chuàng)造性體現顯得格外重要。

（一）比較適用法

在具體的法律適用過程中，就法律發(fā)現本身定義而言，比較適用法顯得尤為重要。著名學者考夫曼曾經說過：“在法學方法實施過程中，其根本并不在于一個邏輯推論的形成，而在于各個案例之間的相互比較，在這種比較之中沒有具體的規(guī)則，卻具備很多的比較點。”類推便是比較過程中的常用形式，主要指法律規(guī)定中適用于范圍之外的類似事項。例如，人們常說，兩個案件存在很大程度的相似點，這種“相似點”主要指兩者在若干個觀點層面上能夠保持一致，但并不是所有觀點都相似，尤其是在案件事實的確定上，既不能完全相同，又不能完全不同，他們需要在評價觀點上保持一定的一致性。但究竟事實如何，也不能僅憑借“一致”或者“不一致”這些基本邏輯來確定，因此很多法律規(guī)則之中的評價決定性與觀點存在很大關系。所以說，在法律構成的要件之中，需要利用比較適用法對法律的基本思想進行規(guī)整，并從法律角度出發(fā)，對各項事宜進行探討。

（二）沖突解決方法

從廣義上來說，法律沖突包括積極沖突和消極沖突。如果在一件事項上沒有任何的法律規(guī)定，則會出現法律的消極沖突。如果在一件事件產生之后，有兩個或者兩個以上的法律進行規(guī)定，則可以被稱為法律的積極沖突。從法律的本質上來講，消極沖突屬于法律的漏洞。在我國，法律沖突主要來源于法律與法律之間、地方性法規(guī)與法律之間等產生的沖突。對這些沖突的解決途徑，法律部門一直有很多種說法，有很多學者提出：“法律沖突的解決，需要從沖突預防開始做起，以此來實現法律沖突的綜合性治理?！背酥猓€可以利用法律沖突時的法律發(fā)現，建立一套合理的沖突解決體系。盡管我國對法律沖突進行了明確規(guī)定，但不具備專門的《法律適用法》，這也是我國在法律建設過程中急需完善的地方。

（三）法律解釋方法

在我國法律解釋體系發(fā)展過程中，司法解釋備受人們關注，又十分具有中國特色。但在司法解釋是否有存在的必要，各個領域中的研究人員說法也并不統(tǒng)一。法律解釋是古今中外客觀存在的法律現象，自身存在并不爭議。但對于我國的法律發(fā)現來說，司法體制十分行政化，再加上很多制度在實施過程中不具備較強的理性和科學，使其逐漸成為一種固定的法律淵源。原本的司法解釋是法律的發(fā)現方法之一，在我國卻成了法律發(fā)現之所在。也正是由于這種現象的存在，很多人對法律解釋的異議也保留了下來。當下，很多立法主體人員的個人素質不高，法律發(fā)現技能普遍較低。因此，司法解釋的實施顯得尤為重要，從而為法律的公正性提供保障。

三、總結

綜上所述，在法律發(fā)現過程中，人們需要對正義的不同位序進行合理區(qū)分，高價值的位序應該優(yōu)先對適用進行考慮，此時低價值位序的法律犧牲顯得充滿著價值。另外，在非正式法律淵源中發(fā)現的法律，一定要符合法律精神和法律的基本價值，在實施程序上也應該得到限制。只有這樣，才能為我國的法律發(fā)現提供合理保障。

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