王申生

（610207 四川大學 四川 成都）

一、現(xiàn)有法律關于預約合同的界定

《買賣合同司法解釋》第2條規(guī)定：“當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯柚С帧薄?/p>

根據(jù)上述規(guī)定，對于預約合同的違反，守約方可以追究違約方的違約責任或直接解除合同并主張損害賠償。解除合同和主張損害賠償，可依據(jù)《合同法》相關條款處理，但問題存在于違約責任的承擔方式。常見的違約責任的承擔方式有繼續(xù)履行、賠償損失、支付違約金和適用定金罰則等。賠償損失、支付違約金和定金罰則等責任方式在理論界和實務界均無太大爭議，唯繼續(xù)履行問題存有分歧。上述《司法解釋》對該問題沒有明確立場。關于該問題，可謂仁者見仁智者見智。

二、預約合同可否繼續(xù)履行的爭論

在預約合同能否繼續(xù)履行這一問題上，大致有三種意見。

否定說認為：“依合同自由原則，訂立合同與否皆屬當事人自由意志支配范疇，作為中立裁判者的法院若強行干涉則有違合同自由原則。故此強制訂立本約構成‘法律上不能履行’”?？隙ㄕf認為：“預約究其本質仍為契約。若預約一方違反訂約義務，則另一方有權請求強制其履行義務。區(qū)分說認為：預約合同可區(qū)分為“含主要條款”和“不含主要條款”兩種情況，前一種情況下當事人僅進入初步磋商階段，沒有關于主要條款的實質性約定，未來的訂約義務自然無從談起。即使一方違約，也僅是對誠信磋商義務的違反，另一方也無法據(jù)此要求實際履行；后一種情況當事人磋商已進入到深層次，預約已包含關于訂立本約的實質性內(nèi)容，未來簽訂本約只是對前行為的形式上的再度確認，若一方違約，另一方可直接向法院請求實際履行。

三、預約合同繼續(xù)履行的可行性探析

筆者傾向于預約合同可以有條件地繼續(xù)履行的主張。即預約合同可使當事人產(chǎn)生締約請求權，但在一方違約時，并非一概產(chǎn)生強制締約的效果，是否實際履行應由法院依具體情形而定。具體理由如下：

1.合同自由原則與預約合同繼續(xù)履行并行不悖

合同自由原則，賦予了當事人在訂立合同時締約的自由、選擇相對人的自由、決定合同內(nèi)容的自由以及變更和解除合同等自由。該原則旨在最大限度地尊重當事人的意思自治，以便于締約場合真實有效地反映當事人內(nèi)心真意。但法律從不保護背棄法律的自由，合同自由原則中所謂“自由”只能是自然狀態(tài)下的“自由”，若此種“自由”自始即負有某種負擔，則合同自由原則再無適用余地。預約合同本身就附有防止毀約的功能。預約合同通過預先訂立合同的方式，對于未來訂立本約合同這一尚未確定之事實加以固定，進而使權利人一方享有某種期待利益。本約合同的訂立，就是預約合同所要追求的事實，當事人在訂立預約合同時，就此達成合意，即已表明了義務人一方放棄了合同自由原則下的締約自由。預約合同訂立后，義務人拒不履行訂約義務，自然應承擔相應違約責任。繼續(xù)履行作為違約責任的承擔方式的一種，具有優(yōu)先適用的效力。因此，以合同自由原則之自由對抗預約合同中締約之義務，不具有合理性。

2.《合同法》第 110 條并不構成對預約合同繼續(xù)履行的實質性阻礙

否定說認為，預約合同的繼續(xù)履行違背合同自由原則，屬于《合同法》第110條規(guī)定的法律上不能履行的情形。該條中的“法律上不能繼續(xù)履行”確切的含義是指，根據(jù)法律規(guī)定，違約后債務繼續(xù)履行會與其他法律相沖突。如前所述，預約合同在訂立之初，即為義務人一方施加了締約之負擔，締約作為預約合同的重要義務，應當積極履行。從這個意義上講，此種情形下，合同嚴守弱化了合同自由原則的地位。所以，預約合同在繼續(xù)履行方面不存在法律上不能履行的障礙。

3.預約合同在滿足一定條件下，可以繼續(xù)履行

預約合同的內(nèi)容中只要包含將來訂立本約的實質性條款，即可認為預約合同已經(jīng)成立。但預約合同不必包含本約的全部內(nèi)容，只需對將來訂立本約這一事實以及有關本約的重大事項達成一致即可。由是產(chǎn)生了是否適于強制履行的爭辯。在這個問題上，筆者認為，原則上應當默認預約合同的標的適用于強制履行，但確實存在無法繼續(xù)履行的客觀障礙時除外。

在處理預約合同標的是否適用于強制履行的糾紛中，對于預約合同中關于本約缺失部分的內(nèi)容，可以適用《合同法》漏洞填補規(guī)則加以補充。這樣既是對預約合同下義務的忠實履行，又通過繼續(xù)履行這一優(yōu)先適用的方式踐行了鼓勵交易的原則，盡管在一定程度上犧牲了“締約的自由”。但漏洞填補規(guī)則也并非萬能，對于一般的事項，漏洞填補規(guī)則皆可加以彌補，但對于關乎合同成立與否的重大事項，則無修正的可能。就合同的內(nèi)容而言，當事人、標的和數(shù)量是重大事項，此三項內(nèi)容的存在與否，決定了合同內(nèi)容的具體確定與否。一般而言，實踐中的預約合同，當事人和標的多為確定事實，所以數(shù)量的存在與否就成為了合同能否強制履行的關鍵。如若當事人在預約合同中對當事人、標的以及數(shù)量均已作出約定，因未足事項皆可由法律加以填補，所以，在此三種要件齊備的情形下，預約合同已同時具備強制履行的條件，只要權利人提出主張，預約合同強制履行的請求權均應得到支持。

參考文獻：

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