陳春蓮

（201200 上海營盤投資管理有限公司 上海）

1 預(yù)約在合同成立過程中的位置及司法適用

在交易內(nèi)容和交易技術(shù)日趨復(fù)雜的今天，大多數(shù)合同都不是能夠即時(shí)清結(jié)的，訂立合同有一個(gè)時(shí)間跨度，是由嘗試性接觸、初步談判、要約與承諾、書面合同整合等一系列事實(shí)構(gòu)成的歷史進(jìn)程，學(xué)界稱之為合同的“生活史”。以談判邀請(qǐng)、要約引誘、要約、承諾構(gòu)成的合同成立進(jìn)行曲中，經(jīng)典合同法將生效要約視為法律事實(shí)，是產(chǎn)生法律責(zé)任的臨界點(diǎn)。位于該臨界點(diǎn)之前的預(yù)約性談判等先契約行為，僅僅作為一般事實(shí)而非法律事實(shí)，不產(chǎn)生法律上的義務(wù)，自然不能以法律責(zé)任的形式獲得保護(hù)。

雖然預(yù)約行為在我國大陸經(jīng)濟(jì)生活中已經(jīng)屢見不鮮，并形成經(jīng)常性社會(huì)沖突，但是現(xiàn)行法律仍然恪守以當(dāng)事人合意為合同成立前提的經(jīng)典范式，對(duì)預(yù)約行為未作明文規(guī)范，醞釀中的民法典亦未見披露相關(guān)立法準(zhǔn)備。我國《合同法》按照國際通行法例，在以要約與承諾模式規(guī)范契約義務(wù)的同時(shí)，對(duì)先契約義務(wù)在第42條進(jìn)行了效力補(bǔ)正，這一補(bǔ)正的后果是使基于先契約義務(wù)而成立的締約過失責(zé)任得以確定。基于以下兩個(gè)判斷，預(yù)約法律責(zé)任與締約過失責(zé)任制度在合同成立進(jìn)程中處于相同階段（先契約階段），和在基本法律原則層面的同質(zhì)性（先契約責(zé)任），在現(xiàn)行法律框架內(nèi)設(shè)定預(yù)約下談判的法定義務(wù)是可以期待的。

2 概述預(yù)約

預(yù)約行為，它是以誠實(shí)信用原則為指導(dǎo)，以訂立合同過程中的預(yù)約談判為規(guī)制對(duì)象，以法律上的先契約義務(wù)和預(yù)約條款為準(zhǔn)據(jù)的法律行為，它將在締約人之間形成預(yù)約法律關(guān)系，產(chǎn)生各自的先契約義務(wù)和責(zé)任。

預(yù)約應(yīng)當(dāng)被遵守的法哲學(xué)基礎(chǔ)私法自治原則確保每個(gè)人都可以通過法律行為來建立法律關(guān)系，比如締約雙方在合同中達(dá)成的一致，對(duì)雙方都具有約束力。合同必須得到遵守的原則，并不是具體法律制度提出的要求，而是淵源于道德，約定作為人類的一項(xiàng)道德行為具有約束力。約定人作出約定后知道自己要受到該約定的約束，約定相對(duì)人同樣理解這種約束。僅憑合同中的自我約束還不夠有效，必要時(shí)得依靠法律來強(qiáng)制當(dāng)事人遵守。約定只要滿足法律上的最低要求，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)它的法律效力。

預(yù)約應(yīng)當(dāng)被遵守的現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)需要現(xiàn)代社會(huì)高速發(fā)展，經(jīng)濟(jì)日趨全球化，世界范圍內(nèi)合同觀念已有很大變化，基于私法自治原則，合同成立采取要約承諾的便捷模式，而非同時(shí)意思表示。談判、預(yù)約、要約、承諾類型的漸次締約模式使各類商品和服務(wù)的流通簡(jiǎn)易化，使商業(yè)交往的成功概率增大，商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)降低，賦予預(yù)約以法律義務(wù)就是提高交易穩(wěn)定性的法律技術(shù)手段。

契約義務(wù)按照產(chǎn)生的階段不同分為先契約義務(wù)、契約義務(wù)和后契約義務(wù)，先契約義務(wù)是指在合同成立前的締約過程中，當(dāng)事人依據(jù)誠實(shí)信用原則而應(yīng)負(fù)的通知、協(xié)助、保護(hù)和保密等延伸義務(wù)。與契約義務(wù)產(chǎn)生于雙方當(dāng)事人在合同中的合意不同，先契約義務(wù)產(chǎn)生的基礎(chǔ)是“誠實(shí)信用”這一法定原則。誠實(shí)信用原則是民法原則與道德準(zhǔn)則的統(tǒng)一體，作為法律原則它貫穿于整個(gè)民法體系，作為道德準(zhǔn)則它適用于合同成立的每一個(gè)步驟。

3 預(yù)約的常見類型

3.1 將行談判的預(yù)約

這是典型的預(yù)約，它是締約雙方為訂立主契約而事先約定的程序，法律標(biāo)的是即將舉行的談判，當(dāng)事人有義務(wù)提出締結(jié)主契約的要約并為此磋商，目的在于有事實(shí)或法律上障礙，暫時(shí)無法訂定主契約時(shí)，事先對(duì)當(dāng)事人加以拘束。在將行談判的預(yù)約中，可能包括了交易的實(shí)質(zhì)性條款，但是當(dāng)事人并不受約束，當(dāng)事人僅對(duì)他違反談判義務(wù)的行為負(fù)責(zé)，如拒絕談判或者惡意磋商。如果當(dāng)事人誠實(shí)信用地進(jìn)行談判以后仍然不能達(dá)成本約，談判的任何一方均不受合同的約束。只是在司法實(shí)踐中，要通過當(dāng)事人諸如突然變卦、糾纏細(xì)節(jié)等行為作出惡意磋商的判斷，難度頗高。

3.2 帶未決條款的預(yù)約

《國際商事合同通則》第2.14條1規(guī)定：“如果當(dāng)事人各方意在訂立一項(xiàng)合同，但卻有意將一項(xiàng)條款留待進(jìn)一步談判商定或由第三人確定，則這一事實(shí)并不妨礙合同的成立”。交易的大部分條款已經(jīng)在預(yù)約中確定，但是當(dāng)事人仍有義務(wù)就未決條款繼續(xù)談判，待全部問題解決以后再整合為最后本約。它與將行談判預(yù)約的區(qū)別在于，除了擁有對(duì)未決條款將行談判的預(yù)約以外，還包括締約雙方對(duì)已決條款是有效合同的約定。為保證由已決條款組成的合同能夠?qū)嶋H履行，《通則》建立了替代交易制度，在締約雙方不能就未決條款取得一致時(shí)，允許雙方約定的第三人或者有管轄權(quán)的法院介入，按照公平交易原則對(duì)未決內(nèi)容進(jìn)行填充，排除未決部分的不確定性后，當(dāng)事人的交易義務(wù)也就固定下來。

4 問題的解決

當(dāng)房屋銷售方與訂購方僅就交易房屋的基本信息達(dá)成一致，甚至以定金形式保證在今后某一時(shí)間進(jìn)行本約磋商時(shí)，作為消費(fèi)者的訂購方只要按照約定與銷售方進(jìn)行訂約談判以后，該預(yù)約效力消滅，雙方均不對(duì)訂約失敗承擔(dān)法律責(zé)任，銷售方無權(quán)沒收定金，訂購方也無權(quán)要求雙倍返還定金。

一旦預(yù)約合同中出現(xiàn)足以確定合同基本框架的交易房屋標(biāo)的、價(jià)金、質(zhì)量環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)等核心條款時(shí)，則可以推定雙方承認(rèn)由已決條款構(gòu)成的合同的效力，并準(zhǔn)備按照預(yù)約內(nèi)容履行。如果當(dāng)事人不能就未決條款達(dá)成一致，可以由雙方信賴的第三方完成填空；形成訴訟時(shí)，由法院依照公平原則和誠實(shí)信用原則在判決中確定。

房屋銷售商與單個(gè)的購買者比較無疑是強(qiáng)勢(shì)的，銷售商必然會(huì)在預(yù)約和本約訂立過程中得益于這種優(yōu)勢(shì)地位，所以在將行談判的房屋訂購預(yù)約中，將合同標(biāo)的確定為即將舉行的合同談判而解除對(duì)消費(fèi)者的不公平約束，是十分必要的。但是，對(duì)消費(fèi)者的絕對(duì)保護(hù)不利于對(duì)交易的平等保護(hù)，并鼓勵(lì)不負(fù)責(zé)任的消費(fèi)行為，建立由第三方介入的替代交易制度，讓兩類不同的預(yù)約對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生不同的法律約束是恰當(dāng)?shù)摹＞拖窬唧w的締約過失責(zé)任制度托生于抽象的誠實(shí)信用原則，預(yù)約行為理論在先契約義務(wù)范圍以內(nèi)的探討再次讓因?yàn)檫^于抽象的誠實(shí)信用原則，顯現(xiàn)得具體而生動(dòng)。

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