趙 鐸

（518000 長城嘉信資產(chǎn)管理有限公司 廣東 深圳）

一、婚約財產(chǎn)糾紛審判的現(xiàn)實困境

我國現(xiàn)行法律對婚約采取了回避的態(tài)度，人民法院審理婚約財產(chǎn)糾紛案件，依據(jù)主要是最高人民法院2003年實施的《婚姻法解釋二》第十條。該條僅規(guī)定了應當返還彩禮的三種情形，然而婚約財產(chǎn)糾紛案件的情況差別較大，如果依照該規(guī)定生搬硬套，必將影響案件結果的公正性；若依照案件情況進行審判，如何適用法律又存在問題。

二、婚約及婚約財產(chǎn)性質的爭議與處理

正確處理婚約財產(chǎn)糾紛，進一步完善與此有關的法律規(guī)定，有必要對婚約及婚約財產(chǎn)的性質進行界定。

（一）婚約及婚約財產(chǎn)的性質爭議

1.婚約

一般的，將婚約定義為男女雙方以將來成立婚姻為目的而作出的事先約定，訂立婚約的行為叫做訂婚。對于婚約的性質，歷來有契約說和非契約說兩種觀點，契約說一般將婚約視為親屬法上的契約，現(xiàn)代意義上的婚約乃男女雙方當事人以將來結婚為目的而達成的意思表示一致的預約，能基于其意思產(chǎn)生一定的權利義務關系，應當算作契約的一種。只是，因婚姻特定的倫理屬性，其權利的行使、義務的履行不同于一般的契約，但本質上仍應屬于契約無疑。而非契約說則認為婚約是結婚的一個階段，是一種事實行為，而非法律行為。訂婚不具有契約的性質，這種事實是按照法律規(guī)定而發(fā)生一定效力。

依照我國的法律規(guī)定，將婚約視為契約的理由是不充分的。誠然，婚約幾乎具備了契約的全部形式要件，但作為民法意義上的契約，首先必須是民事法律行為。然而，婚約空有契約的形式，其是否訂立法律沒有規(guī)定，約定的內容法律不予規(guī)制，當事人得任意解除，雙方權利義務亦不受法律保護，僅在婚約解除后有部分的財產(chǎn)爭議可訴諸法律，換言之，婚約基本上不產(chǎn)生任何法律結果，自然無法認定為民事法律行為。當然，這樣的結果是由于法律沒有規(guī)定造成的，如果法律賦予婚約法律效力，其自然成為親屬法上的契約。在我國的民間習慣上，婚約也是當然的身份契約，這也是習慣與法律的沖突所在。

2.婚約財產(chǎn)

最重要的婚約財產(chǎn)即彩禮，對其性質也有多種不同的認識，如史尚寬先生將訂立婚約后贈送彩禮的行為界定為“目的贈與”，即“證明婚約的成立并以將來應成立的婚姻為前提而敦厚其因親屬關系所發(fā)生的相互間的情誼為目的的一種贈與，它是一種附有解除條件的贈與，它具有普遍無償贈與所不具有的特性。也有的觀點認為這種因婚約贈送彩禮的行為是《民法通則》第62條規(guī)定的附條件的民事法律行為，是一種附解除條件的贈與行為。以及附義務的贈與等等。

從對婚姻法解釋二第十條的規(guī)定看，立法上主要適用不當?shù)美贫?，即在返還彩禮的一般情形中，由于婚約解除，如果受贈人拒不返還而繼續(xù)占有彩禮，將構成民法上的不當?shù)美?，故應當返還。對于特殊的情況，如結婚后未共同生活又離婚以及離婚后因贈送行為生活困難，則是基于公平原則的規(guī)定。

筆者認為關于婚約及婚約財產(chǎn)的上述觀點多有可取之處，但過多地借鑒了國外法的觀點和處理意見，與我國的實際情況產(chǎn)生了一定程度的脫離，這也是造成審判困境的最主要原因。筆者認為，在當前階段，對婚約及婚約財產(chǎn)的性質應著重注意以下兩點：

（1）婚約屬于道德契約。從我國的現(xiàn)行法律來看，并沒有將婚約作為一項法律制度予以規(guī)定，婚約僅僅屬于道德范疇。在道德層面上，婚約是有一定強制力的?；榧s成立后，在當事人之間，就具有了準夫妻關系，這種準夫妻關系盡管不具有法律效力，但卻可以從道德上約束彼此的兩性交往，不得與第三人發(fā)生性與婚姻；同時對第三人產(chǎn)生道德上的排他性，從而增加未來婚姻的可期望性。由此，不能把婚約視為法律意義上的契約，但可以視為道德意義上的契約，由道德來保證契約目的的實現(xiàn)。這在道德層面上并不鮮見。

（2）婚約財產(chǎn)具有從屬性。事實上，彩禮在從訂婚到結婚的過程中起到了兩個作用，在結婚之前，起到了敦促雙方審慎履行婚約，促成婚姻締結的保證作用；在結婚前后，作為父母對子女的贈與，成為夫妻財產(chǎn)。民間，通常由男方家長向女方家長贈送彩禮，女方家長用彩禮購買嫁妝，最終用于夫妻共同生活。

（二）民間習慣應當運用于司法

從上述分析看出，當前關于婚約的民間習慣與法律規(guī)定的差異比較大，脫離現(xiàn)實環(huán)境的法律條文不太可能得到廣泛的認同感。在法律無明確規(guī)定的情況下，如能將民間習慣適當運用于司法，則能有效解決這一問題。

三、完善婚約及婚約財產(chǎn)制度的建議

（一）在婚姻法中闡明對婚約的立場

在婚姻法中確立婚約制度的觀點早已有之，如認為增設婚約制度意義重大，不但能有效規(guī)范社會中普遍存在的婚約，減少糾紛，給司法機關可依之法，還能起到加強社會安定，提高人民生活質量的作用。雖然婚約目前還處在道德層面上，但是從道德與法律的關系看，將婚約引入法律加以規(guī)制是有必要的。這是因為在法律與道德之間沒有一成不變的界限，法律是道德規(guī)范的一種升華，二者共同調整社會生活規(guī)范。當?shù)赖掠^念不足以約束一個社會問題時，就需要把道德規(guī)范上升為法律規(guī)范，使之成為法律的重要組成部分。筆者認為只需在婚姻法中對婚約的立場加以闡明即可。即：①法律承認婚約作為一種民間習俗是一種普遍存在，承認其親屬法上的契約地位；②婚約并非結婚的必經(jīng)程序，當事人雙方可自愿訂立，但不得違反婚姻法原則；③婚約訂立后，雙方應依婚約履行，但婚約無人身約束力，可依雙方或一方意愿而解除。

（二）在司法過程中適用民間習慣

法律應當賦予法官在審理婚約財產(chǎn)糾紛的過程中，有限度適用民間習慣的權力。如前文所述，在民間習慣中，彩禮具有一定的從屬性，且具有雙重屬性，即保證及贈與。由于法律規(guī)定將彩禮定位于附條件的贈與，對其保證作用并未提及，而且由于人身契約的特殊性，也不適宜將彩禮的保證作用通過法律的形式予以承認。但是應當注意，由于契約是雙方合意產(chǎn)生，在不違反法律強制性規(guī)定的情況下，應當認可其雙方的意思表示，因此，在審判中經(jīng)調查能夠認定雙方對于彩禮具有保證性質的意思表示的話，應當允許適用民間習慣對其效力予以認可，可根據(jù)雙方在解除婚約過程中的過錯程度確認彩禮返還與否及返還數(shù)額。

（三）完善婚約財產(chǎn)糾紛法律規(guī)定

根據(jù)婚約財產(chǎn)糾紛在審判實踐中存在的具體形態(tài)，細化處理方式，使之更加符合公平正義要求。

參考文獻：

[1]江細旺.婚約財產(chǎn)糾紛案件之實證研究[D].江西財經(jīng)大學,2016.

[2]呂峰.婚約財產(chǎn)糾紛案之案例分析——關于婚約和彩禮的法律思考[D].西南政法大學,2009.

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