張梓垚

（200444 上海大學(xué)法學(xué)院 上海）

競價排名的性質(zhì)，學(xué)界的爭議基本圍繞其是否屬于廣告?！按蟊娫V百度”案法院的判決中認(rèn)為百度的競價排名不屬于廣告行為，但在“綠島風(fēng)”案的判決中法院認(rèn)為谷歌的“AdWords”服務(wù)屬于廣告行為。就競價排名的效果而言，的確會造成對被鏈接的第三方網(wǎng)站信息的推廣，但關(guān)鍵在于推廣的廣告并非搜索引擎商直接發(fā)布的，廣告主仍是第三方網(wǎng)站。在“陳茂蓬訴百度公司侵犯著作權(quán)”一案中，北京市海淀區(qū)人民法院認(rèn)為競價排名模式本質(zhì)仍是實現(xiàn)網(wǎng)上快捷傳遞、獲取信息的一種技術(shù)手段。

同時，根據(jù)薩繆爾森判斷公共產(chǎn)品的理論可得，只具備排他性而不具備競爭性的搜索引擎并不屬于與廣告相同的公共產(chǎn)品。因此競價排名并非廣告行為，其本質(zhì)屬于收費式搜索引擎技術(shù)服務(wù)。那么競價排名是否應(yīng)承擔(dān)注意義務(wù)？

一、間接侵權(quán)

“大眾搬廠訴百度”案中，法院判決百度的競價排名服務(wù)沒有證據(jù)證明其有為第三方網(wǎng)站實施侵權(quán)行為提供便利的主觀故意，因而不認(rèn)定百度網(wǎng)直接實施了侵權(quán)行為。但雖就競價排名顯示大眾搬廠商標(biāo)本身不構(gòu)成侵權(quán)，但也明確指出百度的行為構(gòu)成間接侵權(quán)。在“LV訴谷歌”案中，法院在認(rèn)定谷歌的“AdWords”服務(wù)是否構(gòu)成對LV的直接侵權(quán)時，認(rèn)為谷歌為廣告商使用這些商標(biāo)“創(chuàng)造必要的技術(shù)條件”并因此獲得報酬并不意味著服務(wù)的提供者是“使用”商標(biāo)，不構(gòu)成直接侵權(quán)。但同時也認(rèn)為谷歌的“AdWords”服務(wù)因其不具備商業(yè)性使用而不構(gòu)成間接侵權(quán)。競價排名雖然只起到影響網(wǎng)頁搜索結(jié)果中自然排名的作用，但并不屬于技術(shù)中立，其的確客觀上幫助了第三方網(wǎng)站實施了商標(biāo)侵權(quán)行為，并造成了損害結(jié)果，因此應(yīng)與直接侵權(quán)的第三方網(wǎng)站構(gòu)成共同侵權(quán)。對于這種“推薦”服務(wù)，在侵權(quán)案件中可以視為一種“誘導(dǎo)”，在明知獲取靠前占位與經(jīng)濟利益呈正相關(guān)的暗示下，會造成逐利的企業(yè)一種付費偏好，可憑借交一點錢賺足眼球，會構(gòu)成一種心理驅(qū)動。

二、過錯認(rèn)定

《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第3款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任?！备們r排名提供者通過網(wǎng)絡(luò)參與，客觀上幫助他人實施侵權(quán)行為，有過錯的應(yīng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。大多數(shù)國家在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商侵權(quán)責(zé)任中適用過錯責(zé)任原則。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商只承擔(dān)合理的監(jiān)控義務(wù)，在存在主觀過錯、違反合理監(jiān)控義務(wù)時才承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。最高人民法院《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條就作了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商承擔(dān)過錯責(zé)任的規(guī)定。搜索引擎競價排名服務(wù)商在參與第三方直接侵權(quán)的時要判斷是否其構(gòu)成侵權(quán)，要究其是否“知道”來決定其是否具有過錯。對此應(yīng)借鑒《信息網(wǎng)絡(luò)傳播條例》，要求滿足“明知或者應(yīng)知”的條件。

三、合理注意義務(wù)的范圍

有收益便有風(fēng)險，即有承擔(dān)風(fēng)險的義務(wù)。但關(guān)鍵在于界定注意義務(wù)的合理范圍。對于合理的注意義務(wù)，應(yīng)采取紅旗標(biāo)準(zhǔn)，要慎重援引避風(fēng)港原則。避風(fēng)港原則本應(yīng)是認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商主觀“明知”的規(guī)則，通過合理通知，未刪除的視為明知故犯，具有主觀過錯應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但若已經(jīng)存在明知的狀態(tài)，則完全不必通過避風(fēng)港原則來認(rèn)定其“明知”。此時應(yīng)適用紅旗標(biāo)準(zhǔn)，來認(rèn)定“應(yīng)知”狀態(tài)。若他人實施侵權(quán)行為的事實已像一明艷的紅旗在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者面前公然飄揚，以至于處于相同情況下的理性人都能夠發(fā)現(xiàn)時，若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取“鴕鳥政策”，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其“明知”。

《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第八條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)用戶提供者未對網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為主動進(jìn)行審查的，人民法院不應(yīng)據(jù)此認(rèn)定其具有過錯。第十一條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者從網(wǎng)絡(luò)用戶提供的作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟利益的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其對該網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為負(fù)有較高注意義務(wù)。因此，網(wǎng)絡(luò)服提供者是不負(fù)有主動審查義務(wù)的，但若從中獲取直接經(jīng)濟利益，則要承擔(dān)較高的注意義務(wù)。同時，在《規(guī)定》中司法解釋明確了對于“熱播”的“應(yīng)知”。據(jù)此推出對于具有一定熱度和馳名商標(biāo)在內(nèi)的關(guān)鍵詞的注意義務(wù)，搜索引擎負(fù)有更高的注意義務(wù)。

首先，應(yīng)判斷所競價排名的關(guān)鍵詞是否屬于“知名”名稱、商標(biāo)或是一般意義上顯著性較弱的名稱。對于知名的商標(biāo)及名稱，或者已被有關(guān)權(quán)威機構(gòu)評定的，搜索引擎服務(wù)商負(fù)有審查關(guān)鍵詞選定被鏈接網(wǎng)站的有關(guān)資質(zhì)與執(zhí)照，此行為在第三方申請競價排名服務(wù)時應(yīng)同時做出。其次，應(yīng)加大搜素引擎服務(wù)在涉及重大公共安全性領(lǐng)域的注意義務(wù)，如涉及公民生命健康權(quán)的醫(yī)療領(lǐng)域。對于涉及重大公共利益領(lǐng)域，搜索引擎負(fù)有責(zé)無旁貸的較高注意義務(wù)。

競價排名實質(zhì)為搜索引擎技術(shù)服務(wù)，并不屬于廣告。在侵權(quán)糾紛案件中，若搜素引擎服務(wù)商沒有盡到合理的注意義務(wù)造成損害，則可以認(rèn)定其具有過錯，構(gòu)成間接侵權(quán)需要承擔(dān)賠償責(zé)任，對于注意義務(wù)的范圍應(yīng)采用紅旗原則，慎用避風(fēng)港原則。面對種種法律問題，一方面要加強搜索行業(yè)的自律，另一方面，也亟待司法給予統(tǒng)一指導(dǎo)意見為今后的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展提供法律依據(jù)。

參考文獻(xiàn)：

[1]李劍.百度“競價排名”非濫用市場支配地位行為[J].法學(xué),2009,3.

[2]袁秀挺，胡宓.搜索引擎商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭的認(rèn)定與責(zé)任承擔(dān)——網(wǎng)絡(luò)環(huán)境商標(biāo)間接侵權(quán)“第一案”評析[J].法學(xué),2009,4.

[3]梅夏英,楊曉娜.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者信息安全保障性義務(wù)的公共基礎(chǔ)[J].煙臺大學(xué)學(xué)報,2014,6.

[4]袁偉.互聯(lián)網(wǎng)涉搜索排名案件問題實證研究[J].人民司法應(yīng)用版,2010,3.