鄭曉鋒

（325100 永嘉縣人民法院 浙江 溫州）

對于獨立擔保效力的判定，司法實踐還需進一步開放，擴大擔保的范圍，這一情況下，國內(nèi)商業(yè)銀行辦理業(yè)務(wù)后，會產(chǎn)生很多潛在的風(fēng)險，特別是獨立擔保的問題。因此，對于獨立擔保，是要求積極應(yīng)對，做到實事求是，避免出現(xiàn)問題。

一、獨立擔保合同的應(yīng)用現(xiàn)狀與問題

（一）應(yīng)用現(xiàn)狀

獨立擔保合同為，擔保人為受益人提供保障，受益人在符合規(guī)定與條款的基礎(chǔ)上，提出索款請求，被請求的單位向其支付賠償金，履行補償承諾。其具有的特征是履行不具備從屬性，當合同內(nèi)容改變后，擔保人需承擔責(zé)任?，F(xiàn)在，這項業(yè)務(wù)已經(jīng)在商業(yè)銀行中展開，有較大的上升空間，但具體實施中，得到我國法律認可的是國外的商業(yè)銀行與機構(gòu)，國內(nèi)商業(yè)銀行和機構(gòu)的這項業(yè)務(wù)持有的是不認可的態(tài)度。其原因是，司法還未能對獨立擔保具有的效力進行有效判定，無法處理過程中出現(xiàn)的權(quán)力濫用等問題，并且，市場經(jīng)濟體制雖然有一定的發(fā)展，但整體發(fā)展情況仍有待優(yōu)化，與外國資本市場相比，仍有大量問題。由此，導(dǎo)致的情況是，國內(nèi)商業(yè)銀行的獨立擔保業(yè)務(wù)和司法操作有較大差異，具體表現(xiàn)為以下兩點：國內(nèi)金融的發(fā)展，加快了其與國外金融的溝通，雙方之間有大量的業(yè)務(wù)，結(jié)算業(yè)務(wù)增加；這些業(yè)務(wù)如果用國內(nèi)司法定義，均為在國內(nèi)發(fā)生的經(jīng)濟行為，判定合同不具備效力，讓我國的商業(yè)銀行處理不利位置。

（二）問題

從上述現(xiàn)狀的闡述中，總結(jié)出存在的問題如下：

1.合同有效性

原有的擔保合同內(nèi)，確定它的屬性是從屬性，但獨立擔保合同不具備這一屬性，而從屬性是作為判定是否是擔保行為的標準之一，所以，是否把獨立擔保劃分到擔保行為中，還有待分析。法學(xué)界對這個問題展開了激烈的討論，形成了多個觀點，其一是，如果把它歸屬到擔保行為，是否對原有的擔保制度帶來影響，其二是，否定合同的有效性后，給經(jīng)濟發(fā)展帶來不利影響，可能造成較大的損失。

2.權(quán)力濫用

獨立擔保合同簽署后，擔保人必須承擔相應(yīng)的責(zé)任，而受益人享有多個權(quán)力，可能做出權(quán)力濫用的行為。其表現(xiàn)為兩方面：其一，受益人欺詐，向銀行、機構(gòu)提供虛假單據(jù)，表示自己已經(jīng)履行義務(wù)，但債務(wù)人尚未履行義務(wù)，擔保人必須根據(jù)合同條款賠償相應(yīng)金額，承擔責(zé)任；其二，受益人未履行或只履行部分義務(wù)，被法律訴訟后，受益人仍可根據(jù)合同內(nèi)的規(guī)定，支付賬款。出現(xiàn)這兩種情況后，因為獨立擔保人不可抗辯，必須承擔責(zé)任，只能支付賬款，受益人從中得到非法所得[1]。

3.效力認定

銀行簽訂的擔保合同中，都具有從屬性的特點，當主合同失去效力后，擔保合同不再生效。但獨立擔保合同不具備這一特點，但仍屬于擔保合同的范疇，所以其是否有效力，一直是法學(xué)界研究的問題，有多個觀點，其一是根據(jù)當事人雙方的約定，判定合同性質(zhì)，也就是合同是否獨立或從屬；其二是，根據(jù)發(fā)生行為的范圍，根據(jù)范圍的劃分確定合同的性質(zhì)，對它們進行區(qū)分分辨，承認對外合同的效力，否定國內(nèi)擔保合同的效力。其體現(xiàn)是銀行實際操作與司法實踐的不統(tǒng)一，具體實踐中，銀行的業(yè)務(wù)操作和司法管理存在不協(xié)調(diào)的情況。國外的金融機構(gòu)與國內(nèi)金融機構(gòu)建立貿(mào)易后，雙方的結(jié)算量增加，同時，不論是國內(nèi)還是國外的金融機構(gòu)，都增加了自己分支的數(shù)量，以適應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展提出的要求，但這些活動若想順利進行，必須解決的問題是，合理判斷國內(nèi)金融機構(gòu)做出的行為，如果判定為國內(nèi)的經(jīng)濟行為，會給銀行的經(jīng)營帶來較大的風(fēng)險，可能造成銀行損失。

二、應(yīng)對措施

（一）支持獨立擔保合同

我國加入世界貿(mào)易組織，進入國際市場后，增加了與國外金融機構(gòu)、銀行之間的經(jīng)濟溝通，獨立擔保合同在國內(nèi)銀行中的運用更加廣泛，且目前國際經(jīng)濟的發(fā)展模式是，世界經(jīng)濟格局發(fā)生變化，全球一體化的進度不斷加快。以此為金融發(fā)展的背景，要求司法承認對外的獨立合同，同時適當放寬對國內(nèi)獨立擔保合同的管理，即為拉動國內(nèi)經(jīng)濟的增長，區(qū)域政府可適當根據(jù)基本情況改變判定的結(jié)果，比如某些地區(qū)的法院承認合同是有效的，為其提供支持。對合同給予支持，是我國經(jīng)濟發(fā)展的基本要求，可加快社會主義建設(shè)的腳步[2]。

（二）確定并完善獨立擔保制度

從我國最初開始進行國際貿(mào)易直至現(xiàn)在，獨立擔保已經(jīng)被人們接受，并在貿(mào)易交流中使用，所以，獨立擔保合同具有合理的價值，但因為國內(nèi)缺少完善的法律，對它的運用缺少規(guī)范性的指導(dǎo)，導(dǎo)致其存在大量問題。對此，相關(guān)部門需完善《擔保法》，確定并完善獨立擔保制度，在現(xiàn)有的《擔保法》法律體系內(nèi)，加入擔保制度，從而為國內(nèi)商業(yè)銀行獨立擔保的實施提供支持，為經(jīng)濟發(fā)展提供助力，促進經(jīng)濟進一步發(fā)展。

另對于銀行實際操作與司法實踐不統(tǒng)一的問題，是要求業(yè)務(wù)進行中，司法與金融機構(gòu)給予尊重，合理判定國內(nèi)交易的行為，確定有備用信用證，完善法律內(nèi)容與管理制度，如此，不僅不會影響現(xiàn)有的制度，也會控制銀行業(yè)務(wù)風(fēng)險的大小，為銀行發(fā)展創(chuàng)造機會。同時，對于銀行設(shè)立的分支機構(gòu)，是國內(nèi)的分支機構(gòu)與國外金融機構(gòu)建立貿(mào)易后，需科學(xué)評估，判斷其行為是否有效，給出正確的判斷，避免因行為失效，讓金融機構(gòu)承擔大額金額的輸出，造成財產(chǎn)損失。

世界經(jīng)濟的發(fā)展以及經(jīng)濟格局的改變，要求我國必須適應(yīng)時代發(fā)展提出的要求，緊跟時代發(fā)展，支持獨立擔保合同，解決權(quán)力濫用、效力認定不準確的問題，以此促進經(jīng)濟快速發(fā)展，為國內(nèi)金融發(fā)展創(chuàng)造良好的環(huán)境，同時也讓獨立擔保合同健康、持續(xù)發(fā)展。故我們應(yīng)對它保持積極的態(tài)度，在現(xiàn)有應(yīng)用的基礎(chǔ)上，進一步探索，提出想法并實踐，總結(jié)經(jīng)驗，切實避免獨立擔保合同的法律實務(wù)問題。

參考文獻：

[1]蔣娟,丁徐楊.論獨立擔保在我國國內(nèi)的適用[J].法制博覽 ,2017(36)：54-56.

[2]王珉.我國獨立擔保法律構(gòu)造與擔保法體系的規(guī)范設(shè)置[J].河北法學(xué) ,2017,35(07)：83-92.