郭 越

（710063 西北政法大學 陜西 西安）

一、羅馬法中的具體規(guī)定

不作為侵權責任是當行為人違反其作為義務致使他人權益受損而應承擔的責任。它不僅是現(xiàn)代發(fā)展才具有的產(chǎn)物，而早在古老的羅馬法上就已經(jīng)有所規(guī)定和涉及，其后不斷發(fā)展，也是我國不作為侵權相關規(guī)定的濫觴之一。

早期羅馬法只承認具體的、作為的侵權責任，在《阿奎利亞法》中規(guī)定了“損害發(fā)生須由行為人的積極行為所造成，而與有無圖利的意思無關”，但是后來隨著社會的發(fā)展，裁判官在實踐中對《阿奎利亞法》進行了改進，規(guī)定“凡有為積極行為之義務者，不盡此義務之消極行為，亦得與積極行為，發(fā)生同一結果”。后來，羅馬法在一定程度上肯定了作為義務和不作為侵權的雛形，具體包括：未盡提醒義務致害；放置物或懸掛物致害；倒?jié)娀蛲稊S物致害；未盡治療義務致害；雇員致害。

《法學階梯》對于不作為侵權方面的規(guī)定與我國廣義的安全保障義務存在相似之處，可視為積極作為義務的濫觴之一。

二、我國法上對于不作為侵權的思考

（一）《侵權責任法》相關規(guī)定

我國《侵權責任法》對于不作為侵權責任的規(guī)定主要見于第37條和38、39、40條關于責任主體的特殊規(guī)定；第55條關于醫(yī)療損害的責任規(guī)定；第46條產(chǎn)品這責任的規(guī)定；第91條物件損害責任的規(guī)定。

其中第37條總結最高人民法院《關于人身損害賠償制度若干問題的解釋》第六條的經(jīng)驗，就安全保障義務作出規(guī)定，可以說圍繞違反安全保障義務責任形成了一個類似于一般條款的模式，在此基礎之下通過各種其他法律法規(guī)的規(guī)定形成了一個較為龐大的“社會交往安全保障義務群”。

（二）不作為侵權的構成要件

判斷行為人是否構成不作為侵權需要從多個方面考量，我國關于不作為侵權的構成要件主要包括以下四方面：

1.具有作為的義務

作為的義務是指行為人有積極行動以避免他人受損的義務，是不作為侵權責任構成的前提，由于這種義務設定是對行為人施加的一種負擔，所以不能隨意設定。總結起來，作為義務的來源主要有：法律規(guī)定、合同約定、行為人的先前行為、當事人之間的特殊身份與關系等。

2.能夠作為而不作為

是指行為人具有作為的能力，能夠積極防止或者阻止損害發(fā)生卻事實上沒有作為而導致了損害結果的發(fā)生。這種情況下如果行為人對于損害加以防備或阻止，那么這種損害就不會發(fā)生或擴大，但行為人無作為，使得該損害發(fā)生了，因此需要承擔責任。這里的“不作為”并非指行為人身體上處于完全靜止狀態(tài)，更重要的是指負有作為義務的行為人不做與承擔該義務直接相關的事。

3.不作為與損害結果之間有因果關系

這里的因果關系并非傳統(tǒng)意義上引起與被引起的關系，行為人的不作為并不是導致?lián)p害發(fā)生的直接原因，而是指當某種危險狀態(tài)發(fā)生時，如果行為人作為了那么該損害結果就有可能不發(fā)生或不擴大，他的積極作為是可以使損害結果不發(fā)生的重要原因，這就是因果關系，反之，如果他的作為并不能對損害結果產(chǎn)生影響則不屬于因果關系范疇，當然，前提是他負有這種作為的義務。

4.過錯

這里的過錯僅指故意而不包括過失，主要是因為作為義務本身就包含了許多道德性要求，如果將過錯范圍界定過寬的話可能會導致最后不作為侵權認定的困難，而且過分嚴苛。

以上就是判斷行為人是否構成不作為侵權的四個要件，缺一不可。

三、對我國法律規(guī)定的反思

筆者針對我國目前不作為侵權存在的以下問題提出自己的建議與思考：

（一）針對不作為侵權一般條款的規(guī)定

一般條款對于法條起一個高度概括的作用，雖然我國侵權責任法中也規(guī)定了一般性條款，但其經(jīng)常被認為是作為侵權行為責任的一般條款，而無論是認為其中第6條還是第37條作為不作為侵權責任一般條款的說法都不合適，因為前者并非只是針對不作為侵權責任做出的專門性規(guī)定，而后者也無法看出不作為侵權責任的構成要件到底包括哪些，只是列舉了部分義務主體，適用范圍有限。因此，對于不作為侵權責任的立法模式，可以在規(guī)定一般條款的基礎上，通過具體列舉的方式來加以細化。首先，可以將現(xiàn)有法律法規(guī)以及規(guī)章中有關不作為侵權責任的內容進行梳理歸類；其次，對于新類型的內容也在前者基礎上分門別類；最后，規(guī)定一個涵蓋性的條款，以便適應那些未考慮到以及將來有可能出現(xiàn)的新情況。

（二）針對作為義務來源

義務是責任的前提，無義務則無責任。但是我國立法并未對作為義務來源明確規(guī)定，只是學術界形成了許多相關理論，對此，立法應盡可能的明確作為義務來源，并且適應社會發(fā)展不斷擴充作為義務的類型，但與此同時也需特別注意對于其中道德與法律關系的掂量，在維護社會秩序的同時也要避免為人們設定過重的義務。

（三）針對不作為侵權的責任形態(tài)

規(guī)定不作為侵權責任的形態(tài)，對于自己不作為過失的侵權與第三人侵權行為介入時不作為者的侵權責任進行區(qū)分，前者中如果當事人沒有履行作為義務，就應當自行承擔侵權責任，而后者中應依照行為對損害后果所起的作用不同進行處理，以便合理保護當事人權益。

不作為侵權由古羅馬至今歷經(jīng)了漫長的發(fā)展歷程，我國侵權責任法的頒布也是對侵權的一大立法進步，雖然還存在瑕疵，但希望在未來的發(fā)展中，不斷進步與完善。

參考文獻：

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