宮照霄

（264005 煙臺大學(xué) 山東 煙臺）

截至目前我國已簽署了16個自貿(mào)協(xié)定，涉及23個國家和地區(qū)。并且隨著“一帶一路”推進(jìn)，中國未來正籌劃和沿線20個國家積極推進(jìn)自由貿(mào)易區(qū)建設(shè)，這將進(jìn)一步促進(jìn)我國貿(mào)易投資領(lǐng)域的發(fā)展。但是只要有國家之間的投資活動存在就會有矛盾。在任何種類的自由貿(mào)易協(xié)定中爭端的解決是最重要的部分，只有成員國之間的爭端和爭議得到公平有效地解決，經(jīng)濟一體化才可以實現(xiàn)。

一、中韓FTA投資爭端解決背景

中韓兩國于2015年6月1日正式簽署《中韓自由貿(mào)易協(xié)定》（China-South Korea Free Trade Agreement，以下簡稱中韓FTA）。作為東北亞第一個自貿(mào)區(qū)，中韓FTA的建立可以帶動兩國投資規(guī)模的穩(wěn)步增長，加強投資領(lǐng)域的廣泛合作，而且標(biāo)志著我國在貿(mào)易領(lǐng)域開放程度的實質(zhì)性提升。雖然實踐中會受到相關(guān)政治因素阻礙，兩國近幾年尤其是中韓FTA建成后投資數(shù)額都呈現(xiàn)逐步上升趨勢。

二、中韓FTA協(xié)議投資內(nèi)容概述

中韓FTA協(xié)議專門設(shè)置了關(guān)于投資章節(jié)的規(guī)定,共19個條款和3個附件主要分成三個部分：包括定義規(guī)范、實體規(guī)則以及程序規(guī)則。其中投資的范圍覆蓋非常全面，以資產(chǎn)為基礎(chǔ)包括直接投資和間接投資、具有資產(chǎn)性質(zhì)的各種財產(chǎn)。注釋還規(guī)定了當(dāng)投資財產(chǎn)發(fā)生形式上的變化時，不會影響其作為投資的性質(zhì)。

通過協(xié)議內(nèi)容可看出中韓FTA對于爭端解決主要列舉了三種常見方式。協(xié)商是爭端解決中最為直接簡單的一種；訴訟方式是國際爭端中較為普遍的實踐。在雙邊及多邊投資協(xié)定所里也有大量訴訟的規(guī)定，主要是在東道國的法院系統(tǒng)內(nèi)解決投資爭端。最后在規(guī)定的時間，投資爭端不能通過友好協(xié)商來解決（一般時間為4個月），仲裁程序才能夠啟動。

三、中韓FTA投資爭端機制評析

（一）特點

首先是，中韓FTA投資爭端解決具有較強的開放性，適用范圍廣泛且明確。中韓FTA借鑒NAFTA對投資采取寬泛的標(biāo)準(zhǔn)，將投資主體范圍趨于擴大化，這將有利保護多種投資爭端。第二，中韓FTA給予了締約國投資者較為明顯的提起仲裁主動權(quán)，若東道國違反了在FTA中規(guī)定應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)而使投資者遭受損失或損害的情況下，投資者可以享有天然的主動權(quán)，這種提起仲裁主動權(quán)極大的保護了投資者權(quán)利救濟便利性。第三，中韓FTA投資方面的爭端解決還規(guī)定了，其在遭受損失或者損害之日起已超過三年時間，則不能提交仲裁。這種規(guī)定明確了當(dāng)事方提起仲裁時間限制，明確一定期限的訴訟時效，可以避免部分投資者消極拖延解決爭議給東道國帶來損失，高效解決投資爭端。最后，中韓FTA投資規(guī)定，更多考量了投資者權(quán)利與東道國主權(quán)之間的平衡。既賦予了投資者選擇投資爭端解決途徑的主動權(quán)來體現(xiàn)出對投資者的保護；另一方面又對投資者訴諸國際仲裁提出了限制條件，比如仲裁時效限制以及爭端主體明確，這樣可以避免出現(xiàn)投資者濫用該機制的情形，這體現(xiàn)了對東道國主權(quán)和利益的保護。

（二）不足

首先是，無專門仲裁機構(gòu)的規(guī)定。雖然規(guī)定了投資者享有主動申請選擇仲裁的權(quán)利，對投資者給予制度上的保障。但是在涉及仲裁庭的組成、仲裁員的指任、首席仲裁員等相關(guān)仲裁機構(gòu)問題在其中未能找到具體內(nèi)容。第二，中韓FTA中并未有對仲裁先決性問題的處理和規(guī)定，東道國沒有明確仲裁前置條件的強制性，這難免會對仲裁產(chǎn)生濫訴的弊端。第三，我國近兩年來締結(jié)的FTA和投資協(xié)定等對締約方的仲裁透明度要求較低。一般只是公開仲裁再無其他，雖然在中韓FTA涉及了透明度問題，但只是對法律法規(guī)、行政裁決這些實體法上的進(jìn)行公開，對于仲裁程序透明度問題的規(guī)定并沒有涉及。第四，在區(qū)域間投資仲裁存在的普遍問題就是仲裁結(jié)果不能執(zhí)行。敗訴方執(zhí)行裁決除了其自覺履行，就是勝訴方的懲罰報復(fù)手段，該方式既與FTA爭端解決的初衷相違背，也不能絕對地確保敗訴方執(zhí)行，尤其是裁定發(fā)達(dá)國家作為敗訴方應(yīng)對勝訴的發(fā)展中國家執(zhí)行時問題尤為突出。

四、中韓FTA投資爭端解決的完善

（一）完善仲裁機構(gòu)設(shè)定

對于投資仲裁機構(gòu)設(shè)置，這里可以參考美式FTA例如NAFTA第11章以及澳FTA相關(guān)仲裁機構(gòu)的設(shè)置增添相關(guān)內(nèi)容。

（二）完善仲裁先決問題

為了提高訴訟效率，仲裁庭在處理先決問題時，被申請締約方以某項爭議，不屬于適格的投資爭端申請或者以某項爭議不在仲裁庭的管轄范圍之內(nèi)等異議對先決問題提出抗辯，仲裁庭必須中止一切關(guān)于實體問題的程序迅速做出裁決。

（三）加強投資仲裁機制的透明度建設(shè)

首先，可以擴大透明度原則適用范圍。我國FTA爭端解決過程中，無論是爭端解決程序還是裁決的執(zhí)行等都應(yīng)公開，或是借鑒歐盟做法在官網(wǎng)發(fā)布信息，或是公開文件，也可以在爭端處理過程中允許監(jiān)督方參與等。其次，可以通過擴大私方當(dāng)事人在爭端解決機制中的參與來提高透明度的措施。擴大公眾參與來提高透明度方面，為中韓FTA審核并建議一個最優(yōu)的爭端解決機制。

（四）設(shè)置裁決執(zhí)行過程中的監(jiān)督機構(gòu)

針對中韓FTA在仲裁裁決執(zhí)行方面存在的弊病，應(yīng)設(shè)立締約各方認(rèn)可的、專門的執(zhí)行監(jiān)督機構(gòu)，設(shè)置專門的懲罰機制，并對拒不執(zhí)行裁決的敗訴方采取的懲罰幅度與方式做出明確、具體的規(guī)定，遵循合理、適度與損益相當(dāng)原則。監(jiān)督機構(gòu)有權(quán)督促敗訴方執(zhí)行裁決，在敗訴方不履行或不按裁決履行時，可協(xié)助勝訴方對拒不執(zhí)行的敗訴方采取合法與合理的懲罰或報復(fù)措施，防止勝訴方權(quán)利濫用，也要接受敗訴方因此提出的異議。以此敦促敗訴方依裁決履行FTA項下義務(wù)，保護勝訴方的合法利益，協(xié)調(diào)雙方利益，維護FTA仲裁程序的公正性。

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