趙峰瑤

（430072 武漢大學(xué) 湖北 武漢）

1 背景

2013年9月18 日，國務(wù)院頒布的《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》第6條規(guī)定，“允許中資公司擁有或控股擁有的非五星旗船，先行先試外貿(mào)出口集裝箱在國內(nèi)沿海港口和上海港之間的沿海捎帶業(yè)務(wù)?！彪S后，交通運(yùn)輸部在2013年9月27日發(fā)布了《交通運(yùn)輸部關(guān)于在上海試行中資非五星旗國際航行船舶沿海捎帶的公告》。2014年12月29日，中遠(yuǎn)集裝箱運(yùn)輸有限公司“中遠(yuǎn)泗水輪”從上海港捎帶貨物駛往天津、青島兩個港口，這是中國首次試行中字非五星旗船沿海捎帶業(yè)務(wù)。①

2016年6月23 日，上海市人大常委會頒布的《上海市推進(jìn)國際航運(yùn)中心建設(shè)條例》第15條第3款規(guī)定，“符合國家有關(guān)規(guī)定的海運(yùn)企業(yè)，可以經(jīng)營以上海港為國際中轉(zhuǎn)港的外貿(mào)進(jìn)出口集裝箱在國內(nèi)對外開放港口與上海港之間的捎帶業(yè)務(wù)”。

2 沿海捎帶業(yè)務(wù)

2.1 沿海捎帶的概念

沿海捎帶業(yè)務(wù)指允許外籍船舶在我國沿海港口之間從事外貿(mào)集裝箱的國內(nèi)段運(yùn)輸，性質(zhì)屬于國內(nèi)沿海運(yùn)輸。②該政策的實質(zhì)是沿海運(yùn)輸權(quán)的適度開放。③

我國《海商法》第4條明確規(guī)定原則上只有五星旗船享有沿海運(yùn)輸權(quán)。作為國際習(xí)慣法，沿海運(yùn)輸權(quán)屬于一國主權(quán)范疇。各國立法均將沿海運(yùn)輸權(quán)保留給懸掛本國旗的船舶。只有在特殊情況下，沿海運(yùn)輸權(quán)才會授予符合條件的懸掛非本國船旗的船舶。

2.2 沿海捎帶業(yè)務(wù)的分析

2.2.1 優(yōu)勢

對港口而言，沿海捎帶業(yè)務(wù)的放開可以增加來上海港中轉(zhuǎn)的集裝箱的數(shù)量，提高港口收入。④作為國際轉(zhuǎn)運(yùn)港，上海港可以集散貨物，補(bǔ)給船舶，緩解目的港壓力。⑤對于航運(yùn)公司而言，其經(jīng)營范圍在國際干線基礎(chǔ)上進(jìn)一步覆蓋了國內(nèi)航線，增加業(yè)務(wù)收入。⑥

2.2.2 劣勢

沿海捎帶業(yè)務(wù)的放開會沖擊我國國內(nèi)支線運(yùn)營市場⑦。同時，它還將對國家安全、海員就業(yè)、海關(guān)通關(guān)等產(chǎn)生不利影響。⑧從貿(mào)易自由化角度來看，沿海捎帶業(yè)務(wù)的放開可能會與GATS服務(wù)貿(mào)易自由化原則相抵觸。⑨

我國僅允許懸掛非五星旗中資控股船舶從事沿海捎帶。這就意味著中資控股的方便旗船舶可以從事沿海捎帶，而其他外籍船舶根據(jù)海商法規(guī)定仍不享有沿海運(yùn)輸權(quán)，無法從事沿海捎帶業(yè)務(wù)。因此這存在違反GATS最惠國待遇的法律風(fēng)險。另一方面，我國提交的承諾表中僅允許外國海運(yùn)服務(wù)提供者在對外國船舶開放的港口從事國際運(yùn)輸，因此，外國海運(yùn)服務(wù)提供者無法在我國境內(nèi)港口之間從事沿海捎帶業(yè)務(wù)，因而內(nèi)國和外國海運(yùn)服務(wù)提供者之間的差別待遇，沒有違反GATS項下有關(guān)國民待遇原則的規(guī)定。

根據(jù)GATS第2條第2款，一成員可以采取與最惠國待遇義務(wù)不一致的措施，只要該措施已列入《關(guān)于第2條豁免的附件》，并符合該附件的條件。而我國的豁免清單僅列明了兩條措施：一是外國服務(wù)提供者可依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)，在中國境內(nèi)設(shè)立合資企業(yè)或分支機(jī)構(gòu)；二是貨載分?jǐn)倕f(xié)定。⑩因此，中國沒有在豁免清單中保留沿海運(yùn)輸權(quán)。這就讓中國目前陷入不利地位。

沿海運(yùn)輸權(quán)作為一項國際習(xí)慣法，是一國主權(quán)在海運(yùn)領(lǐng)域的具體表現(xiàn)與延伸。國際法長期以來一直承認(rèn)各國保留沿海運(yùn)輸權(quán)的無上權(quán)力。?雖然中國沒有將沿海運(yùn)輸權(quán)這一國際習(xí)慣法列入豁免清單，但是具有國家主權(quán)性質(zhì)的沿海運(yùn)輸權(quán)，是否必然享受豁免？中國允許中資控股方便旗船舶從事沿海捎帶業(yè)務(wù)權(quán)是否違反GATS項下的最惠國待遇義務(wù)？

3 該規(guī)定是否符合最惠國待遇義務(wù)

加拿大汽車案的上訴機(jī)構(gòu)報告設(shè)計了三步檢驗法。?判斷一項措施是否屬于GATS第二條第一款最惠國待遇的調(diào)整范圍，需要考慮三方面內(nèi)容：第一，該措施是否屬于GATS調(diào)整的措施；第二，是否屬于同類服務(wù)或同類服務(wù)提供者；第三，與同類服務(wù)或服務(wù)提供者相比，授予的條件是否更加優(yōu)惠。

3.1 措施的性質(zhì)

從形式上看，GATS第28條（a）規(guī)定“措施”可以是法律法規(guī)規(guī)章。制定機(jī)關(guān)是政府機(jī)關(guān)或被授權(quán)的非政府機(jī)構(gòu)。顯然，從形式上來講，允許中資控股非五星旗船從事沿海捎帶的有關(guān)規(guī)定是國務(wù)院和上海市人大常委會發(fā)布的，符合GATS的形式要求。

從內(nèi)容上看，GATS第1條3（b）指出只要不是政府機(jī)關(guān)提供的服務(wù)，其他任何部門的服務(wù)都構(gòu)成GATS最惠國待遇規(guī)定調(diào)整的“服務(wù)”。進(jìn)一步而言，該項服務(wù)還需要“影響”服務(wù)貿(mào)易。歐共體香蕉案上訴機(jī)構(gòu)指出，GATS起草者使用“影響”而不是“管制”，表明其意在擴(kuò)大GATS最惠國待遇的調(diào)整范圍。?因此，GATS項下服務(wù)的范圍非常廣。沿海捎帶業(yè)務(wù)顯然屬于GATS最惠國待遇規(guī)定所能調(diào)整的服務(wù)。

3.2 同類服務(wù)提供者的判定

GATS第38條（g）規(guī)定服務(wù)提供者是提供服務(wù)的人，這里的“人”包括自然人、法人，還包括借助以商業(yè)存在形式設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)、代表處。沿海捎帶業(yè)務(wù)的服務(wù)提供者是中資公司控股擁有的非五星紅旗船舶。在這里需要分兩種情形討論：

第一，若非五星紅旗船舶僅作為方便旗船在其他國家登記，而船舶所有人（即服務(wù)提供者）是中國自然人或法人，則該項措施的受益人是中國的服務(wù)提供者。那么在這種情形下，沿海捎帶政策僅僅是給予國內(nèi)法人某項服務(wù)的優(yōu)惠。由于不涉及到外國服務(wù)提供者，因此最惠國待遇義務(wù)自然不適用。

第二，若船舶所有人在其他國家設(shè)立分支機(jī)構(gòu)，或者船舶所有人控股某外國航運(yùn)公司，而后將其旗下的船舶在外國港口登記。從本質(zhì)上來看，船舶所有人旗下的非五星紅旗船舶本質(zhì)上屬于外國服務(wù)提供者。此時，這類船舶從事沿海捎帶業(yè)務(wù)，就有可能會違反GATS項下的最惠國待遇義務(wù)。那么，此時需要探討服務(wù)提供者的所有權(quán)結(jié)構(gòu)能否作為檢測同類服務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)。

在美國賭博案中，美國曾提出以服務(wù)提供者的所有權(quán)結(jié)構(gòu)來檢驗服務(wù)提供者的同類性，但是安提瓜持反對意見。不過，專家組沒有對此做出裁定。?如果服務(wù)提供者的所有權(quán)或結(jié)構(gòu)影響同類性判斷，那么作為服務(wù)提供者，中資控股與其他外資擁有的非五星旗船的股東國籍不同，二者構(gòu)成非同類服務(wù)。

在中國電子支付案中，專家組認(rèn)為服務(wù)“同類性”的本質(zhì)是競爭關(guān)系。?一方面，從承運(yùn)人角度看，外資企業(yè)和中資企業(yè)在沿海捎帶業(yè)務(wù)領(lǐng)域能夠構(gòu)成競爭關(guān)系，所以應(yīng)認(rèn)定為同類服務(wù)。另一方面，從托運(yùn)人角度看，托運(yùn)人不會關(guān)心提供沿海捎帶業(yè)務(wù)的主體，而只關(guān)心運(yùn)輸成本和服務(wù)質(zhì)量，服務(wù)提供者的股權(quán)結(jié)構(gòu)不會影響托運(yùn)人的選擇。結(jié)論是，無論從哪一角度，股權(quán)結(jié)構(gòu)不應(yīng)當(dāng)作為“同類性”判定的標(biāo)準(zhǔn)。

4 國家主權(quán)與最惠國待遇豁免

雖然中國沒有將沿海運(yùn)輸權(quán)這一國際習(xí)慣法列入豁免清單，但是具有國家主權(quán)性質(zhì)的沿海運(yùn)輸權(quán)，是否理應(yīng)享受豁免？中國只允許中資控股企業(yè)的非五星旗船舶從事沿海捎帶業(yè)務(wù)，目的是為了加快上海自貿(mào)區(qū)國際航運(yùn)中心建設(shè)，吸引中資控股的方便旗船舶回國；同時，這也為了維護(hù)沿海運(yùn)輸?shù)陌踩?。這也是學(xué)界通說。?此外，出于主權(quán)和安全考慮，世界上大部分海運(yùn)發(fā)達(dá)國家都沒有開放沿海運(yùn)輸。

有學(xué)者指出，“如果成員方是基于正當(dāng)?shù)恼吣繕?biāo)，且該差別待遇措施是實現(xiàn)該政策目標(biāo)的最佳手段，那么這種做法不違反GATS最惠國待遇?！?

我國適度放開沿海運(yùn)輸權(quán)，是基于正當(dāng)?shù)恼吣康?，吸引我國海外的方便旗船舶回國登記，減少方便旗船舶的數(shù)量，有利于維護(hù)國際航運(yùn)秩序，維護(hù)船舶相關(guān)權(quán)利人的利益。同時，出于維護(hù)沿海運(yùn)輸安全，考慮到各國對沿海運(yùn)輸權(quán)的普遍保留，因此，我國上海自貿(mào)區(qū)的沿海捎帶政策不違反GATS最惠國待遇原則。

注釋：

①賈遠(yuǎn)琨.《中國首次試行中資非五星旗船沿海捎帶業(yè)務(wù)》.http：//news.xinhuanet.com/world/2014-12/30/c_1113833209.htm,新 華網(wǎng),2014年12月30日訪問.

②王利.《放開“沿海捎帶”業(yè)務(wù)對天津港的影響探討》.《濱海時報》,2013年11月25日第008版.

③馬得懿.《中國（上海）自貿(mào)區(qū)實施沿海捎帶業(yè)務(wù)政策之法律解讀》.《上海經(jīng)濟(jì)研究》,2014年第10期.

④參見前引3.

⑤“轉(zhuǎn)運(yùn)港是指貨物從啟運(yùn)港前往目的港，途經(jīng)行程中的第三港口，運(yùn)輸工具進(jìn)行?？俊⒀b卸貨物、補(bǔ)給等操作，貨物進(jìn)行換裝運(yùn)輸工具繼續(xù)運(yùn)往目的地的港口。”趙剛.《國際航運(yùn)管理》.大連海事大學(xué)出版社,2006年版.

⑥范金林.《上海自貿(mào)試驗區(qū)沿海捎帶政策的SWOT分析》.《港口縱橫》2016年5月.

⑦趙姝.《沿海捎帶業(yè)務(wù)解讀》.《航海技術(shù)》,2015年7月第4期.

⑧參見前引4.

⑨GATS第2條規(guī)定：“關(guān)于本協(xié)定涵蓋的任何措施，每一成員對于任何其他成員的服務(wù)和服務(wù)提供者,應(yīng)立即和無條件地給予不低于其給予任何其他國家同類服務(wù)和服務(wù)提供者的待遇?！?/p>

⑩The People’s Republic of China, Final List of Article 2(MFN) Exceptions, GATS/EL/135,14 February 2002.

?覃抒戎.《自貿(mào)區(qū)視野下的沿海捎帶相關(guān)法律問題探討》第14頁.華東政法大學(xué)2015年碩士學(xué)位論文.

?Appellate Body Report,Canada-Autos(2000).

?Appellate Body Report,EC-BananasIII(1997).

?李曉玲.《GATS下服務(wù)與服務(wù)提供者的“同類性“研究》.上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)學(xué)報,2014年7月第21卷第4期.

?參見前引16.

?范金林.《上海自貿(mào)試驗區(qū)沿海捎帶政策的SWOT分析》.載港口縱橫,2016年第5期.馬得懿.《中國（上海）自貿(mào)區(qū)實施沿海捎帶業(yè)務(wù)政策之法律解讀》,載上海經(jīng)濟(jì)研究,2004年第10期.張文廣.《自貿(mào)區(qū)“沿海捎帶”政策應(yīng)審慎推廣》.人民法治,2016年12期.

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