李小紅

石獅市人民法院，福建 石獅 362700

一、輕刑化概述

輕刑是指對已經(jīng)觸犯刑法的犯罪行為，盡量不采用相對較重的刑罰方法，而提倡采用相對較輕的刑罰處罰，來防控該犯罪的刑事政策。在司法實踐領(lǐng)域，法官對輕刑化的態(tài)度主要反映在自由刑、罰金、緩刑假釋的擴(kuò)大適用，以及刑罰科處量和嚴(yán)厲性有所降低上。輕刑化僅僅對犯罪行為進(jìn)行一種非刑罰化的評價，并非是對已觸犯刑律行為的非犯罪化。這可以從兩方面進(jìn)行把握：

1、刑罰的輕刑化必須以罪責(zé)刑相適應(yīng)原則為前提。輕刑化不能一味的強(qiáng)調(diào)“輕刑”，而偏離了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和罪刑法定原則的前提，要在遵循罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和罪刑法定原則的基礎(chǔ)上對犯罪情節(jié)和結(jié)果進(jìn)行總體評價，在能夠?qū)崿F(xiàn)預(yù)防和懲戒犯罪的目的基礎(chǔ)上盡可能對犯罪行為科處相對較輕的刑罰。2、刑罰的輕刑化與重刑的適用并不沖突。刑罰的主要目的在于有效地懲戒和預(yù)防犯罪，有的犯罪必須要重刑才能達(dá)到這個效果，有的犯罪只要輕刑就有足夠的威懾力，不能盲目追求輕刑化的目標(biāo)而不適用重刑。

二、金融詐騙罪輕刑化可行性分析

(一)基于刑法謙抑性原則的輕刑化可能

刑法的謙抑性原則是指在實施刑法的過程中要注意把握刑法處罰的尺度，只要是能用其它法律手段可解決的問題就應(yīng)該盡量避免使用刑法來處理。①金融詐騙罪所侵犯的法益是金融管理秩序，實質(zhì)上也是金融市場的運(yùn)營秩序，在進(jìn)行刑法規(guī)制前，民事賠償、行政處罰等手段也能夠都在不同程度上彌補(bǔ)受害者的損失，并對加害者產(chǎn)生一定的威懾力，督促其積極履行維護(hù)金融管理秩序穩(wěn)定的義務(wù)，從這個角度來講，金融詐騙罪存在著較為寬裕的輕刑化空間。

(二)基于金融風(fēng)險不可避免性的輕刑化可能性

由于引發(fā)原因不同，風(fēng)險可以分成兩種不同的風(fēng)險，即外生性風(fēng)險和內(nèi)生性風(fēng)險。外生性風(fēng)險是由于社會信息的不完全性所帶來，但該種風(fēng)險會隨著技術(shù)的進(jìn)步逐漸的減小。內(nèi)生風(fēng)險是指由于私人信息的產(chǎn)生，一些信息由于僅掌握在少數(shù)的私人手中，由于逆向選擇有意將交易客體的質(zhì)量信息加以隱藏，從而使價格機(jī)制無法作用于交易客體的質(zhì)量維度，由此引發(fā)的損失或獲利的可能性②。金融詐騙罪其本身也是一種風(fēng)險外化的體現(xiàn)，這種風(fēng)險所帶來的結(jié)果是付出資本的一方必然蒙受損害，因為金融機(jī)構(gòu)資金供求關(guān)系的中間媒介，必然會存在信息不對稱的情形，從而導(dǎo)致金融行業(yè)的風(fēng)險性較為高的后果。從這個意義上來說，正因為金融風(fēng)險不可避免，金融詐騙罪輕刑化具備一定可能性。

(三)基于金融詐騙侵害法益特殊性的輕刑化可能性

“秩序是人類一切活動的前提和基礎(chǔ)，沒有秩序，人類就無法以人的生存方式生存和發(fā)展?！雹邸岸鐣刃螂x不開社會規(guī)范，一定的社會秩序總同一定的社會規(guī)范相聯(lián)系?！睘榱吮Ｕ仙鐣刃颍谭ㄓ袝r會犧牲一定的公民權(quán)利，但保障社會秩序的目的最后也是為了保護(hù)全人類的生活秩序，因此，公民權(quán)利是更為優(yōu)先的，如果是非必要的，不容侵犯。從犯罪的理論分類來看，相較強(qiáng)盜、暴行等倫理犯而言，金融詐騙罪侵犯的客體雖然是金融管理秩序和公私財物的所有權(quán)，但更主要的侵害客體其實是法秩序，否則單詐騙罪就可以對金融詐騙罪的行為作出司法評價，無需再單獨規(guī)定金融詐騙罪。

三、金融詐騙罪輕刑化的實證考量

(一)金融詐騙罪與詐騙罪的法律適用沖突

通說認(rèn)為，金融詐騙犯罪與詐騙罪兩者之間的關(guān)系屬于法條競合關(guān)系，但二者出現(xiàn)沖突的時候，應(yīng)遵循特別法優(yōu)先普通法的原則。部分學(xué)者則持不同觀點，他們認(rèn)為，金融詐騙罪與詐騙罪之間的關(guān)系是一種重法補(bǔ)充的關(guān)系，即當(dāng)“特殊法條優(yōu)于普通法條”的具體原則與“罪刑相適應(yīng)”的基本原則相抵觸時，自然應(yīng)是前者讓位于后者。④但適用重法的情況有三個前提，一是同一違法行為既符合普通法條的構(gòu)成要件又符合特別法條的構(gòu)成要件，且二者對于刑罰的規(guī)定不盡一致；二是普通法條規(guī)定的法定刑畸重而特別法條規(guī)定的法定刑畸輕，且無相應(yīng)減輕的情節(jié)和依據(jù)，如果適用輕刑，則與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則相違背；三是刑法并未明文要求必須使用特別法條或者未明確禁止適用普通法條。⑤而金融詐騙罪與詐騙罪恰恰符合上述三個前提，因為金融詐騙罪侵犯的客體不僅僅是公民的財產(chǎn)利益，還侵犯了國家的金融秩序，相較于詐騙罪侵犯客體的單一性(僅侵犯財產(chǎn)利益)，金融詐騙罪的刑罰應(yīng)當(dāng)比詐騙罪規(guī)定更為嚴(yán)厲。如果出現(xiàn)了某種金融詐騙罪的犯罪行為刑法處罰比一般詐騙罪更為輕，就應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格適用普通法條的重法規(guī)定。⑥筆者并不認(rèn)同重法補(bǔ)充論的觀點，從以下兩方面進(jìn)行論述。

1.從立法者的原意來看，立法者之所以規(guī)定特殊法條和普通法條，必有其用意。刑法第一百九十八條沒有明文規(guī)定可以適用第二百六十六條，但刑法第一百四十九條第二款⑦規(guī)定，就有明確優(yōu)先適用重法的原則。因此，如果僅僅以法律未明文禁止就可以隨意選擇適用普通法條，那顯然就擴(kuò)大了普通法條的適用范圍，失去了規(guī)定特別法條的意義。

2.從金融市場自身特點來說，雖然金融詐騙罪所侵犯的客體是雙重法益，在我國刑法的刑罰配置上也有所偏重，但金融風(fēng)險因市場客觀經(jīng)濟(jì)規(guī)律的存在而不可避免，金融市場的從業(yè)者也具備較高的專業(yè)知識，相應(yīng)的風(fēng)險防范能力也較高，更能承受一定的風(fēng)險，但當(dāng)一定的責(zé)任。因此，金融市場的特殊性決定了金融刑法不能簡單粗暴地替代其他社會調(diào)控手段，去替市場從業(yè)者承擔(dān)固有的風(fēng)險。

(二)金融詐騙罪輕刑化的司法現(xiàn)狀

從我國刑法對金融詐騙的規(guī)定來看，法定刑一般根據(jù)犯罪數(shù)額分成不同的幾檔：一是數(shù)額較大；二是數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)；三是數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)三檔。不難看出，刑法上評價金融詐騙罪的罪與非罪、罪輕與罪重，犯罪金額是一個重要的標(biāo)準(zhǔn)。在法定刑配置上，隨著《刑法修正案(九)》的出臺，集資詐騙罪的死刑被廢除，除了保險詐騙罪的最高刑為有期徒刑，其余的均為無期徒刑。立法者對于保險詐騙罪輕刑化態(tài)度，主要考慮到保險行業(yè)的特殊性，保險行業(yè)專業(yè)性較強(qiáng)，也具備更強(qiáng)的行業(yè)風(fēng)險防范能力，在進(jìn)行相應(yīng)的保險理賠時，其所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的核實義務(wù)也應(yīng)當(dāng)較強(qiáng)，此時，如因其自身風(fēng)險防范能力不足使得犯罪分子有機(jī)可乘，一味利用嚴(yán)刑峻罰去規(guī)制而忽略了行業(yè)本身應(yīng)不斷完善和加強(qiáng)的自身風(fēng)險防范能力體系的建設(shè)，不能實現(xiàn)有效控制和預(yù)防保險詐騙罪的目的。

(三)金融詐騙罪輕刑化之出路

1.從立法角度考慮

有學(xué)者認(rèn)為，既然我國金融詐騙罪的整體刑罰配置與國外相比相對較重，可以通過立法加以調(diào)整和規(guī)制。但修改立法并非簡單的事，而且我國刑法有自身的特點，與國外相比在經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平上也存在著差異，不能一概而論。因此，可以從立法技術(shù)著手，比如，金融詐騙罪大多采用敘明罪狀的規(guī)定，這樣容易限制處罰范圍，不符合金融領(lǐng)域新型犯罪發(fā)生的需要，可以調(diào)整立法技術(shù)，減少使用敘明罪狀的規(guī)定；西方國家因為金融市場較為發(fā)達(dá)，更加注重征信體系的立法和建設(shè)，從源頭上減少金融詐騙犯罪的可能，我國在這方面也可以借鑒采納，注重金融信用體系的建設(shè)，從源頭上對金融信用進(jìn)行規(guī)制與保護(hù)。

2.從司法角度考慮

因為金融詐騙罪有別于普通的詐騙罪，其法律適用上也存在差異，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，金融詐騙罪的犯罪手段也十分地多樣化，如果一種犯罪行為從犯罪構(gòu)成來講部符合金融詐騙罪的犯罪行為，則也不適宜再用普通詐騙罪來定罪量刑。舉例而言，普通詐騙罪3000元即可定罪量量刑，但金融詐騙罪要10000左右才能定罪量刑，如果一個金融詐騙的行為的詐騙數(shù)額在3000到10000之間，就達(dá)不到金融詐騙罪的入罪起點，但也不能因此就將其定為詐騙罪，可以在刑法之外，從民事和行政的角度對詐騙行為人進(jìn)行處罰。只有在民事、行政、輿論監(jiān)督等手段均無法公平地處理，達(dá)到最佳社會效果時，刑法的介入才有必要。對于國際金融詐騙行為，因為金融犯罪日益增多，案情也日趨復(fù)雜，各國對于金融詐騙犯罪的規(guī)定和態(tài)度存在差異，各個國家的金融市場規(guī)則也存在差異，為新型國際金融犯罪的產(chǎn)生也提供了契機(jī)。因此，加強(qiáng)國家間的交流，完善國家間的信息聯(lián)合機(jī)制，彌補(bǔ)國際金融市場的漏洞，完善國際間的訴訟機(jī)制，才能相應(yīng)提高金融詐騙罪的司法效率，更能公正合理地規(guī)制金融詐騙犯罪。

3.引導(dǎo)其他社會控制手段的完善

一是完善金融機(jī)構(gòu)征信系統(tǒng)，加強(qiáng)對相關(guān)金融行業(yè)機(jī)構(gòu)的監(jiān)督，實行信息公開，提升監(jiān)督管理水平，降低金融詐騙罪的發(fā)生幾率。二是充分發(fā)揮證監(jiān)會、銀保監(jiān)會的監(jiān)管和引導(dǎo)作用，促進(jìn)金融行業(yè)健康有序發(fā)展，防范金融風(fēng)險，整合經(jīng)濟(jì)、行政、法律等手段，盡量將案件化解在初期消滅在萌芽狀態(tài)。慎重動用刑罰手段，從而實現(xiàn)輕刑化。

[ 注 釋 ]

①王軍.美國管理網(wǎng)約車：先給名分再治理[N].人民郵電，2015-10-26.

②張亦春.風(fēng)險與金融風(fēng)險的經(jīng)濟(jì)學(xué)再考察[J].金融研究，2002(3)：65-72.

③王濤.是信息中介還是承運(yùn)人——聚焦網(wǎng)約車平臺屬性[N].中國交通報，2015-10-20.

④馮亞東.論法條競合后的從重選擇[J].法學(xué)，1984(4)：22-24.

⑤張明楷.法條競合與想象競合的區(qū)分[J].法學(xué)研究，2016(1)：138.

⑥陳山.刑法法條競合之特別法條的法律適用[J].政治與法律，2012(3)：98.

⑦生產(chǎn)、銷售本節(jié)第一百四十一條至第一百四十八條所列產(chǎn)品，構(gòu)成各該條規(guī)定的犯罪，同時又構(gòu)成本節(jié)第一百四十條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰.