王鳳娟

（222000 江蘇省連云港市海洲區(qū)人民檢察院 江蘇 連云港）

【案情簡(jiǎn)介】

2016年7月24日下午，被告人劉小二因宅基地使用上與父親王大、繼母李四發(fā)生矛盾并發(fā)生口角，遂對(duì)李四懷恨在心并產(chǎn)生殺害李四的念頭。次日下午，劉小二在筆記本上給妻子留言囑咐其把孩子帶好，并打電話給其岳父讓其幫忙照顧自己的孩子。當(dāng)日，劉小二攜帶砍刀至李四家中，見李四一人在家，便拿砍刀，李四見狀離開房間，劉小二追上后猛砍李四頭部，李四用手護(hù)頭致頭部、手臂多處砍傷，后李四摔倒在地，假意昏迷，劉小二又對(duì)其腿部砍一刀后逃離現(xiàn)場(chǎng)。

【分歧意見】

關(guān)于本案的犯罪形態(tài)，控辯雙方分歧很大：

辯方認(rèn)為：被告人的行為成立犯罪中止。主要理由為：在犯罪過(guò)程中，被告人能夠繼續(xù)實(shí)施犯罪，但自動(dòng)放棄，屬于“能達(dá)目的而不欲”，是中止行為，屬于犯罪中止。

控方認(rèn)為：被告人的行為屬于犯罪未遂。主要理由為：在犯罪過(guò)程中，被告人雖有過(guò)放棄暴力的客觀行動(dòng)，但未放棄犯罪意圖，劉小二對(duì)被害人腿部又砍一刀后才離開，且放棄暴力行為后并未采取任何施救措施，其停止暴力應(yīng)該是以為被害人已經(jīng)死亡，系因陷入主觀認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，屬于意志以外的原因，并非自動(dòng)放棄犯罪，屬于犯罪未遂。

【學(xué)理探討】

在故意犯罪中，犯罪中止和犯罪未遂是兩個(gè)比較常見的犯罪特殊形態(tài)，在具體案件中往往難以區(qū)分，容易引發(fā)爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為，本案被告人劉小二的行為構(gòu)成故意殺人罪（未遂）。

分析如下：

一、中止犯和未遂犯的理論探討

中止犯和未遂犯，即犯罪中止和犯罪未遂在罪犯層面的對(duì)應(yīng)概念。關(guān)于中止犯和未遂犯，大陸法系有兩種學(xué)理主張，即狹義的未遂犯和涵括中止未遂的廣義未遂犯。主張從中止犯的成立條件上著手分析。德日刑法理論通說(shuō)認(rèn)為中止犯的成立條件有四點(diǎn)：第一，必須已經(jīng)著手實(shí)行犯罪；第二，必須基于行為人自己的意志，即任意性；第三，必須有中止行為；第四，必須沒(méi)有侵害結(jié)果。其中，任意性是區(qū)分狹義未遂犯和中止犯的關(guān)鍵。我國(guó)理論界均主張將中止犯從未遂犯中獨(dú)立出來(lái)，使犯罪中止單獨(dú)成為犯罪特殊形態(tài)中一類。我國(guó)現(xiàn)行刑法第23條規(guī)定：“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂?！钡?4條規(guī)定：“在犯罪過(guò)程中，自動(dòng)放棄犯罪或者自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止。”在判斷中止犯的自動(dòng)性問(wèn)題上，學(xué)界觀點(diǎn)可概括為三種：第一，絕對(duì)自動(dòng)論，認(rèn)為自動(dòng)放棄是在沒(méi)有任何外界因素影響的情況下，自我主動(dòng)放棄犯罪；第二，內(nèi)因決定論，認(rèn)為即使客觀上存在影響犯罪進(jìn)行的不利因素，只要行為人事實(shí)上放棄了犯罪行為，仍應(yīng)當(dāng)以中止犯論；第三，以主觀說(shuō)為主，以客觀說(shuō)為輔，即在認(rèn)定行為人的自動(dòng)性時(shí)，原則上以行為人的認(rèn)識(shí)作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，在不能確定行為人的主觀認(rèn)識(shí)時(shí)，應(yīng)以社會(huì)一般經(jīng)驗(yàn)作為補(bǔ)充；主觀說(shuō)為目前通說(shuō)，實(shí)務(wù)中多采納此說(shuō)。

二、筆者主張

主觀說(shuō)的通說(shuō)，可以很輕松地判斷是否具有自動(dòng)性，但這種單純以行為人的主觀意志狀態(tài)進(jìn)行判斷的方法很容易出問(wèn)題。實(shí)踐中可以這樣判斷是否具備自動(dòng)性。

（1）行為人停止犯罪的行為應(yīng)含有對(duì)自己先行犯罪行為的否定。這種否定不要求是積極的，只要是意識(shí)到自己先行犯罪行為是違反法律的，具有這樣的否性評(píng)價(jià)即可。例如因?qū)Ρ缓θ说耐?、憐憫而停止犯罪行為，便是對(duì)先行犯罪行為的否定。行為人停止犯罪的動(dòng)機(jī)可能多種多樣，但動(dòng)機(jī)并不是自動(dòng)性判斷的對(duì)象。例如搶劫時(shí)，行為人可能憐憫被害人而停止，也可能因憐憫不遠(yuǎn)處落水小孩，為了救助該小孩而停止。前者的停止行為直接對(duì)應(yīng)的是被害人，行為人意識(shí)到自己搶劫行為對(duì)不起被害人，具有否定性評(píng)價(jià)；后者的停止行為是為了救助孩子，行為人并未對(duì)搶劫行為作出否定性評(píng)價(jià)。

（2）行為人先行犯罪行為的反規(guī)范意思有明顯弱化。如果行為人停止犯罪后，原先的犯罪意志并未明顯弱化或者消除，即便行為人意識(shí)到自己行為的違法性，仍不能成立犯罪中止。一般而言，行為人原先的反規(guī)范意思會(huì)有明顯弱化，不再追求危害結(jié)果的實(shí)現(xiàn)，至少是希望危害結(jié)果不發(fā)生。

三、被告人劉小二不是中止犯，而是未遂犯

本案被告人劉小二停止暴力行為不具有自動(dòng)性，不能成立中止犯。被害人用手阻擋被告人的砍刀致手臂多處部位砍傷，失去了良好精神、身體狀況，其假意昏迷，讓被告人以為其已經(jīng)死亡；對(duì)被告人而言，正因?yàn)楸缓θ说倪@一變化，才停止暴力侵害行為，其停止侵害以后并未采取任何施救措施，而是對(duì)其腿上又砍一刀。由此可見，被告人停止侵害行為并未意識(shí)到自己先前行為對(duì)不起被害人。換言之，被告人停止犯罪時(shí)并不具有對(duì)先行行為的否定性評(píng)價(jià)，不符合行為人對(duì)先行犯罪行為有否定性評(píng)價(jià)的這一條件。因此，被告人劉小二停止侵害行為未完全符合“自動(dòng)性”的條件，不能認(rèn)定具有自動(dòng)性，因而不能認(rèn)定成立中止犯，而是屬于未遂犯。理由是：被告人最終停止侵害是以為被害人已經(jīng)死亡，誤認(rèn)為不用再實(shí)施暴力便可滿足犯罪追求的非法利益。這種放棄犯罪從本質(zhì)上看違背了犯罪意志，符合未遂犯的特征。

最終,法院以故意殺人罪（未遂）判處被告人劉小二有期徒刑四年。