黃亞德

（710127 西北大學(xué)法學(xué)院 陜西 西安）

一、涉外勞動(dòng)合同法律適用中弱者利益保護(hù)的法理基礎(chǔ)

（一）關(guān)于對(duì)弱者的界定

弱者這個(gè)概念按著一般人的理解就是指在現(xiàn)實(shí)生活中，身份、地位是相對(duì)較弱的一方，并且很容易受到傷害，其所處的環(huán)境相對(duì)于強(qiáng)者，也是非常不利的。這是一般人對(duì)弱者的理解。但是關(guān)于弱者的概念，因?yàn)閷W(xué)科之間研究?jī)?nèi)容、方向不同，導(dǎo)致對(duì)其理解也是不同的。

（二）涉外勞動(dòng)合同法律適用上的弱者保護(hù)

在涉外勞動(dòng)合同中，弱者保護(hù)制度是指用弱者保護(hù)理念和人文關(guān)懷的理念來限制用人單位和勞動(dòng)者的意思自治，然后再通過國(guó)際私法中的法律選擇規(guī)范來實(shí)現(xiàn)公平正義和人權(quán)理念。從實(shí)質(zhì)上來說，涉外勞動(dòng)合同的雙方（雇主和雇員）簽訂涉外勞動(dòng)合同時(shí)應(yīng)具有平等的法律地位，在這個(gè)角度上分析，涉外勞動(dòng)合同應(yīng)該被劃分到私法領(lǐng)域。但是隨著社會(huì)關(guān)系逐漸呈現(xiàn)復(fù)雜化趨勢(shì)，簡(jiǎn)單的契約并不能解決人們?cè)谏钪杏龅降膯栴}。海外商業(yè)貿(mào)易往來日益密切，雇主與雇員在簽訂合同時(shí)，更多的表現(xiàn)是雇主的格式條款合同，其實(shí)，如果雇員簽訂了，在這個(gè)時(shí)候來講，雇員在一定程度上來講就是弱者。因?yàn)檫@樣的合同簽訂時(shí)，沒有符合自由協(xié)商、雙方意思自由一致的原則。

二、涉外勞動(dòng)合同的法律適用主要內(nèi)容

（一）貫徹意思自治

涉外勞動(dòng)合同在本質(zhì)上應(yīng)該體現(xiàn)合同契約自由的原則。涉外合同的訂立可以分為兩個(gè)主要部分，其一是合同成立之前的締結(jié)、醞釀階段，國(guó)家的公權(quán)力一般不會(huì)去干涉。其二是合同成立之后的任何階段，國(guó)家的公權(quán)力就開始限制雙方當(dāng)事人的自由意思，如果雙方當(dāng)事人的共同約定的內(nèi)容與法律的規(guī)定相抵觸，則相抵觸的部分是無效的。但是在國(guó)際私法領(lǐng)域中，沖突規(guī)范的選擇準(zhǔn)據(jù)法時(shí)體現(xiàn)了一定的意思自治原則，同時(shí)涉外勞動(dòng)合同簽訂，在一定程度上才會(huì)強(qiáng)調(diào)在合同訂立以后雙方當(dāng)事人的法律地位開始變得不平等。

（二）關(guān)注對(duì)勞動(dòng)者利益的保護(hù)

涉外勞動(dòng)合同在立法的最初目的是追求公平正義，因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)社會(huì)中隨經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，文化呈現(xiàn)多元化的趨勢(shì)下，雇主更多的是一些跨國(guó)公司、跨國(guó)企業(yè)，這些雇主（跨國(guó)公司、跨國(guó)企業(yè)）掌握了足夠的信息和相對(duì)于雇員來說擁有一定的強(qiáng)勢(shì)地位。當(dāng)雇員在和這些雇主（跨國(guó)公司、跨國(guó)企業(yè)）簽訂合同的時(shí)候，合同的主要內(nèi)容是公司企業(yè)先是精心擬定好的格式條款合同來排除自己的責(zé)任義務(wù)或者限制雇員的合法利益。在供過于求的人才市場(chǎng)中，雇員如果發(fā)現(xiàn)自己不滿意的條款或者是違反法律規(guī)定條款，也是表現(xiàn)的無能為力，最后也是只能簽字。在實(shí)質(zhì)上已經(jīng)違背了設(shè)置合同的最初目的雙方意思自由原則的內(nèi)涵和最初目的。

三、涉外勞動(dòng)合同法律適用中弱者利益保護(hù)的方法

（一）直接適用法

在國(guó)際私法中的“直接適用法”的最主要的功能在于對(duì)涉外民商事法律關(guān)系中有關(guān)本國(guó)重大利益的保護(hù)，也即是雙方當(dāng)事所成立的涉外民商事關(guān)系時(shí)，如果與本國(guó)的重大利益事項(xiàng)相違背，則直接適用于本國(guó)的國(guó)內(nèi)法對(duì)此重大事項(xiàng)進(jìn)行保護(hù)，而不用考慮外國(guó)法的適用。但是“直接適用法”的應(yīng)用，未必能夠真正的實(shí)現(xiàn)最終目的，其仍然有不足之處，在必要的時(shí)候，國(guó)家在選擇適用法律時(shí)，應(yīng)當(dāng)是全面權(quán)衡利益得失。

（二）法律規(guī)避制度

法律規(guī)避制度的最初目的是保護(hù)涉外民商法律關(guān)系當(dāng)事的人的利益，阻止那些企圖故意制造或者變更連結(jié)點(diǎn)，企圖逃避法律強(qiáng)制性規(guī)定，最后實(shí)現(xiàn)保護(hù)自己的利益。但是在我國(guó)如果被規(guī)避的是外國(guó)法，我國(guó)實(shí)踐中并不認(rèn)為是法律規(guī)避；如果被規(guī)避的是中國(guó)法的任意性規(guī)范，我國(guó)司法實(shí)踐也不認(rèn)為是法律規(guī)避。

四、我國(guó)涉外勞動(dòng)合同法律適用中存在的主要問題及完善路徑

（一）我國(guó)涉外勞動(dòng)合同法律適用中存在主要的問題

適用“勞動(dòng)者工作地法律”的規(guī)定存在缺陷。在現(xiàn)實(shí)生活中勞動(dòng)者的工作地點(diǎn)是相對(duì)固定的。比如A員工簽訂了工作地點(diǎn)B地的勞動(dòng)合同，那么A員工在B地工作期間，應(yīng)是受到B地的法律規(guī)定約束。所以，在立法上將勞動(dòng)者工作地點(diǎn)的法律規(guī)定設(shè)置為涉外勞動(dòng)合同所應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法是有一定的實(shí)踐意義和理論依據(jù)，同時(shí)我國(guó)的《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡(jiǎn)稱《法律適用法》）的立法宗旨也是在一定程度上采納了這些重要內(nèi)容。但是“勞動(dòng)者工作地法律”的規(guī)定并非完全合理的，因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)中，勞動(dòng)者可能因?yàn)楣ぷ餍枰话才诺絿?guó)外工作時(shí)，那么在這個(gè)時(shí)候涉外勞動(dòng)合同的準(zhǔn)據(jù)法的確定顯得十分重要了。

（二）我國(guó)涉外勞動(dòng)合同法律適用的完善路徑

完善最密切聯(lián)系原則。雖然在我國(guó)的國(guó)際私法中有對(duì)“最密切聯(lián)系原則”的一些規(guī)定，但是在客觀連接點(diǎn)、例外條款等方面還是存在不足，所以，在今后的立法規(guī)定或者相關(guān)司法解釋，可以在原來的基礎(chǔ)上更加完善。比如：第一，可以修正客觀連接點(diǎn)，在《法律適用法》規(guī)定的“勞動(dòng)者工作地”可以修改為“勞動(dòng)者慣常工作地”，這樣從保護(hù)勞動(dòng)者的角度來看，更加有利于保護(hù)涉外勞動(dòng)合同中的廣大勞動(dòng)者在相對(duì)于雇主（跨國(guó)公司、跨國(guó)企業(yè)）擁有的基本權(quán)利。

有效的貫徹意思自治原則。意思自由是訂立合同的前提，簽訂國(guó)內(nèi)合同是這樣，簽訂涉外勞動(dòng)合同更是如此，因?yàn)樵诤炗喩嫱鈩趧?dòng)合同時(shí)，簽訂的一方是一些跨國(guó)的大型企業(yè)、公司，相對(duì)于簽訂涉外勞動(dòng)合同的另一方主體來講是有優(yōu)勢(shì)地位和強(qiáng)勢(shì)實(shí)力的。

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[3]黃進(jìn)、姜茹嬌.“中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法”釋義與分析[M].北京：法律出版社,2011.