盧珊珊

（410000 湖南云天律師事務(wù)所 湖南 長(zhǎng)沙）

近年來，建筑施工行業(yè)逐漸出現(xiàn)了各種問題，尤其是因建筑工程施工合同不規(guī)范使合同糾紛案件越來越多。從法律層面來看，施工單位內(nèi)部承包和掛靠上對(duì)存在著較大的法律風(fēng)險(xiǎn)。因此，本文不僅分析了施工內(nèi)部承包與掛靠的區(qū)別，還探索了規(guī)避這些法律風(fēng)險(xiǎn)的有效措施。

一、施工單位內(nèi)部承包與掛靠的兩者區(qū)別

從目前建筑行業(yè)的發(fā)展形式來看，內(nèi)部承包與掛靠都是建筑市場(chǎng)中比較常見的經(jīng)營(yíng)手段。一般來說，施工單位內(nèi)部承包主要是因建筑企業(yè)為了使企業(yè)更富有活力，而建立的一種內(nèi)部競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制。而掛靠主要是在沒有相對(duì)的資質(zhì)的單位基礎(chǔ)上，通過不同形式借用有資質(zhì)建筑企業(yè)的名義所承包工程的行為[1]。因此，二者是有一定區(qū)別的。

1.從主體上看，合同雙方當(dāng)事人是否存在隸屬關(guān)系

通常情況下，內(nèi)部承包的承包者主要是企業(yè)職工，與企業(yè)存在著隸屬關(guān)系，雙方可能存在著領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，或者管理與被管理的關(guān)系。而且內(nèi)部承包人一般都是企業(yè)項(xiàng)目的經(jīng)理，與建筑工業(yè)企業(yè)具有長(zhǎng)期的勞動(dòng)合同關(guān)系，因此，會(huì)有建筑企業(yè)提供的各種保險(xiǎn)，例如醫(yī)療保險(xiǎn)、工商保險(xiǎn)等。

而在掛靠中，掛靠和施工企業(yè)不存在著隸屬關(guān)系，只是民事主體。在司法實(shí)踐中，掛靠方一般都是合伙或者個(gè)人，也可能是資質(zhì)比較差的建筑企業(yè)。并且掛靠方由于沒有建筑從業(yè)資格，因此和建筑工業(yè)企業(yè)之間也不存在著勞動(dòng)合同關(guān)系，而是暫時(shí)的關(guān)系，也不享受建筑企業(yè)提供的養(yǎng)老保險(xiǎn)、社會(huì)福利待遇等。

2.從時(shí)間上看

從時(shí)間方面來看，內(nèi)部承包合同承包人首先是企業(yè)員工，之后在簽訂承包的協(xié)議；而掛靠與施工企業(yè)沒有隸屬關(guān)系，和被掛靠方式平等主體，因此并不會(huì)在企業(yè)職工中體現(xiàn)，具有臨時(shí)性的特點(diǎn)。

3.從內(nèi)容方面上看

首先，掛靠中，合同約定的施工單位和施工工人之間不僅不存在合法的社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系，也不存在合法的建筑勞動(dòng)用工的關(guān)系，而在內(nèi)部承包中這兩種關(guān)系都是存在的。

其次，掛靠方與合同約定的施工單位不僅沒有統(tǒng)一規(guī)范的財(cái)務(wù)管理，還沒有產(chǎn)權(quán)關(guān)系，而這些在內(nèi)部承包中與合同約定的施工單位之間是都具備的。

二、施工單位內(nèi)部承包與掛靠風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避有效策略

1.內(nèi)部承包的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對(duì)策略

首先，在內(nèi)部承包過程中，要明確簽約的權(quán)限。例如，在限定工程材料采購的合同簽約，只有施工企業(yè)才有簽約的權(quán)利，并且還要在施工企業(yè)法定代表人蓋章的基礎(chǔ)上才能生效。

其次，必須對(duì)印章加強(qiáng)管理。在建筑工程中，對(duì)印章的管理是減少問題糾紛最重要的因素，因此必須加強(qiáng)對(duì)印章的管理。所有印章的刻制要有企業(yè)總部負(fù)責(zé)，同時(shí)也要在公安機(jī)關(guān)等有關(guān)部門進(jìn)行備案，在領(lǐng)取時(shí)也要由項(xiàng)目部專人進(jìn)行領(lǐng)取，以保證印章的安全。另外，在蓋章時(shí)，要通過審批和備案，以便出現(xiàn)問題時(shí)能夠提供一定的證據(jù)，而且在合同上加蓋印章時(shí)，要嚴(yán)格按照蓋章的標(biāo)準(zhǔn)和要求，避免發(fā)生不必要的爭(zhēng)議。

最后，加強(qiáng)對(duì)項(xiàng)目資金的監(jiān)督管理。要對(duì)領(lǐng)款程序進(jìn)行明確的規(guī)定，并在實(shí)際中要進(jìn)行有效的落實(shí)，當(dāng)施工企業(yè)收到工程款時(shí)，要根據(jù)工程預(yù)算及實(shí)際的施工進(jìn)度進(jìn)行付款，而且大額的錢款必須進(jìn)行真實(shí)、合法的使用。同時(shí)，不斷完善《用款申請(qǐng)單》，在領(lǐng)取錢款時(shí)，必須要寫清楚已領(lǐng)取錢的意圖，避免發(fā)生不必要的誤會(huì)和問題。

2.掛靠經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)的應(yīng)對(duì)策略

首先，要對(duì)掛靠單位的實(shí)際情況進(jìn)行深入的了解和分析，能夠讓被掛靠單位做到心中有數(shù)，以便挑選合適的掛靠單位。一般來說可以從三方面進(jìn)行了解，一是了解掛靠單位的基本資料。例如，安全生產(chǎn)許可證、上崗資格證及已年檢的營(yíng)業(yè)執(zhí)照等。另一方面是分析掛靠單位的資信情況，例如近三年的財(cái)務(wù)報(bào)表等。最后一方面要要求掛靠單位提供履約擔(dān)保，例如現(xiàn)金抵押、保證人擔(dān)保等，以確保在掛靠單位經(jīng)濟(jì)受到損失時(shí)，被掛靠單位能夠通過掛靠單位的擔(dān)保，來彌補(bǔ)受到的損失。

其次，被掛靠單位要與掛靠單位之間明確各自的權(quán)利和義務(wù)，對(duì)自己面臨的風(fēng)險(xiǎn)做好把控，一般來說要與掛靠單位之間簽訂相關(guān)的協(xié)議，協(xié)議的形式有很多，最主要的有以下幾種。第一，可以簽訂有一定期限的掛靠管理協(xié)議，這種形式協(xié)議需要掛靠方定期付給被掛靠單位一定的管理費(fèi)用，來使用被掛靠單位的名義承包工程。第二，也可以當(dāng)掛靠單位承包工程以后，再繳納一定的管理費(fèi)給掛靠單位。第三，可以就一個(gè)單項(xiàng)的工程，被掛靠單位與掛靠單位簽訂協(xié)議，規(guī)定管理費(fèi)。第四，還可以通過勞務(wù)分包的形式，把工程分包給掛靠單位，根據(jù)工程的實(shí)際情況，被掛靠單位收取合理的管理費(fèi)。但是在簽訂協(xié)議時(shí)要注意簽訂協(xié)議的雙方只可以是被掛靠單位項(xiàng)目經(jīng)理與掛靠項(xiàng)目經(jīng)理進(jìn)行簽訂，同時(shí)掛靠單位的項(xiàng)目經(jīng)理也應(yīng)該是該公司的員工。

最后，也要對(duì)合同履行過程中的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行嚴(yán)格的把控。首先，被掛靠企業(yè)為保證工程的質(zhì)量，要建立一個(gè)專門的項(xiàng)目管理組[2]。其次，對(duì)財(cái)務(wù)也要進(jìn)行嚴(yán)格管理，避免發(fā)生經(jīng)濟(jì)的糾紛，也就是在被掛靠企業(yè)財(cái)務(wù)管理中要加入項(xiàng)目管理，避免掛靠人私自挪用工程款。最后，對(duì)勞務(wù)管理也要不斷健全和完善，被掛靠單位要督促掛靠單位為施工人員購買保險(xiǎn)，用來減少事故的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)。

綜上所述，建筑企業(yè)內(nèi)部承包和掛靠的這兩種經(jīng)營(yíng)模式在促進(jìn)施工企業(yè)發(fā)展的同時(shí)，也帶來了很多的風(fēng)險(xiǎn)，使合同糾紛案例日益增多。因此，施工企業(yè)要對(duì)這種風(fēng)險(xiǎn)加以重視，采取相關(guān)措施，盡量規(guī)避這些法律風(fēng)險(xiǎn)。

[1]徐建民.建設(shè)工程內(nèi)部承包的法律性質(zhì)及風(fēng)險(xiǎn)防范[J].浙江萬里學(xué)院學(xué)報(bào),2014(02):50.

[2]張蔚.以規(guī)范的內(nèi)部承包規(guī)避掛靠風(fēng)險(xiǎn)[J].建材技術(shù)與應(yīng)用,2017(06):47-48.