張紫宸

延邊大學法學院，吉林 延邊 133000

一、銷售假藥罪所保護的法益

“陸勇案”的處理結果符合了民眾的樸素價值觀，但是以海外代購的形式構成本罪在司法實踐中不斷出現(xiàn)。最關鍵的一點在于自從取消了“足以危害人體健康”的入罪條件后對《刑法》第141條規(guī)定之生產、銷售假藥罪對的爭議?！缎谭ā返?41條規(guī)定，生產、銷售假藥的，成立本罪。

(一)銷售假藥罪保護的內容

《刑法修正案(八)》將本罪從具體危險犯改為抽象危險犯，即只要實施了，就構成犯罪，不再要求產生足以嚴重危害人體健康的危險。行為人實施本罪主要是故意犯罪。銷售假藥，如果系出于過失，則不構成犯罪。銷售假藥罪，侵犯了國家對藥品的監(jiān)管制度，也侵犯了民眾的生命健康。但是，對于海外代購藥品是否會構成銷售假藥罪確實值得深思。

(二)我國關于假藥的界定

我國《藥品管理法》第48條規(guī)定作了明確的規(guī)定，有下列情形之一的藥品，按假藥論處：“(二)依照本法必須批準而未經批準生產、進口，或者依照本法必須檢查而未經檢驗即銷售的?！庇纱艘?guī)定可以看出我國不僅在刑事立法上確立了本罪的抽象危險，更確立了判斷假藥的標準。而陸勇為其病友代購的印度仿制抗癌藥屬于此種范圍內，此印度抗癌藥在我國應被認定為假藥。

二、銷售假藥罪的“銷售”行為

(一)價格差異的認定

在“代購”中，如果買入和賣出之間存在著價格順差，則此行為就是銷售行為。價格差異認定是否屬于銷售行為的關鍵，類似的判決是江蘇省射陽縣人民法院審理的“杜某等生產、銷售假藥”案。在該案中，共同犯罪人徐某某等在代購印度仿制藥“易瑞沙”過程中每瓶藥品的價格大約提了三四千元(原價在2000元左右)。本案最終認定杜某、徐某某及其所在單位構成銷售假藥罪。該案與陸勇案其中的一個區(qū)別在于，該科室及醫(yī)生提高了藥品的價格，從中賺取利潤(差價)。因此筆者認為，在“易瑞沙”案中，醫(yī)生在客觀上可以評價為銷售行為，但是“陸勇案”中陸勇并沒有從中賺取利潤，不可評價為銷售行為。

(二)沅江檢察院的認定

在“陸勇案”中沅江檢察院最后作出不起訴決定，作出該解釋的沅江檢方的釋法說理為：“陸勇為病友購買藥品提供的幫助是無償?shù)摹€利用懂英語的特長，為病友…翻譯…既沒有加價行為，也沒有收取代理費、中介費等任何費用。陸勇幫助所購買藥品的均是白血病患者，沒有任何為營利而從事銷售或者中介等經營藥品的人員。買貨的結果為賣方的銷售提供了幫助，如果因此而把買方視為共同賣方，那就從根本上混淆了買與賣的關系?！?/p>

(三)獲利的具體表現(xiàn)

我們假設在陸勇案中，陸勇在交易過程中雖充當為買方，但如果在交易過程中從賣方獲取了一些好處(比如陸勇本人的藥費予以免除)。此時，便是在變相的獲取了利潤，可以評價為銷售行為。因此筆者認為若是在交易過程中獲利，即自身的藥費予以免除。這無疑是在變相的收取代理費，在整個行為中，行為人獲得了利潤，已經屬于銷售行為。

(四)對“陸勇案”的犯罪構成評價

在刑法領域中，陸勇替病友代購抗癌藥中，根據(jù)客觀(違法)、主觀(有責)的二階層理論，在客觀上陸勇代購的行為因未獲取利潤，而不屬于刑法中的銷售行為。在主觀上，銷售假藥罪屬故意犯罪，可陸勇并沒有銷售假藥罪的主觀故意。因此，陸勇無罪。

三、對擅自銷售未經批準的外國藥品的監(jiān)管機制

藥品監(jiān)管機制需要向網絡進軍?，F(xiàn)如今，我國存在對網絡銷售藥品、海外代購藥品執(zhí)法打擊力度不夠、監(jiān)管機制不到位等一系列的問題，因而在網絡上擅自銷售未經批準進口藥品的行為屢見不鮮，給了不法分子以可乘之機。因此應當建立健全藥品網絡交易監(jiān)管機制，加強執(zhí)法監(jiān)督。

完善對網絡服務平臺的監(jiān)管機制。作為網絡銷售進口藥品的平臺，網絡服務平臺的提供者應當對其交易的細則負有監(jiān)管職責。加大力度對“微博”、“微商”等網絡經營者和網絡平臺提供者的監(jiān)督，將其上升到法律層面進行進一步的監(jiān)督和整治。

四、結論

通過本文的分析，可以得出的結論有：第一，在對本罪進行事實認定和價值評價時，應充分考慮客觀和主觀的犯罪構成。第二，司法實踐中著重于客觀上進行充分的文理解釋和目的解釋，其中如何解釋“銷售”是評價本罪的重點。第三，本罪屬于是抽象危險犯，因此更需要法律進一步的規(guī)制，加大監(jiān)管力度和處罰力度。