摘 要 本文著重論述根據合同法合同訂立的理論和相關法律規(guī)定探討建設工程招投標《中標通知書》的法律性質，并對《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（二）（征求意見稿）》第一條內容提出修改意見。

關鍵詞 建設工程 《中標通知書》 性質 書面合同 生效

作者簡介：王章勇，廣東金卓越律師事務所建設工程法律部首席律師。

中圖分類號：D923，6 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.027

根據《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（二）（征求意見稿）》【以下簡稱《建設工程司法解釋二》】第一條內容顯示，對中標通知書的性質認定存在兩種觀點：第一種觀點認為中標通知書為預約合同的法律性質。第二種觀點認為招投標文件與中標通知書本身就是合同，沒有另行訂立書面合同的，本約也成立。筆者認為《建設工程司法解釋二》第一條【中標通知書的性質】的第一種意見完全是不符合法理和法律規(guī)定的錯誤意見，不能使用；第二種意見則部分符合法理和法律規(guī)定，但存在尚應完善的內容。具體分析意見如下：

一、將《中標通知書》的法律效力認定為預約合同，不符合《合同法》關于合同訂立采取要約、承諾方式的理論和規(guī)定

在建設工程合同訂立過程中，《中標通知書》發(fā)出是必須招標或主動選擇通過投標的方式選擇承包人的發(fā)包人定標后出具的關鍵性法律文件，其建設工程發(fā)布招標公告涉及的招標文件、承包人投標遞交的《投標書》、發(fā)包人向承包人出具的確認誰是中標人的《中標通知書》三個書面文件。那么，在建設工程招投標中形成的前述文件的法律性質和法律意義是什么呢？

建設工程招標文件在法律上的性質屬于要約邀請，《合同法》第15條已經明確規(guī)定。它的法律意義是發(fā)包人希望和邀請投標人來對其提出要約，形成建設工程的設計、勘察、施工等合作機會。

投標標書符合《合同法》第14條對要約的規(guī)定，因此投標標書的性質是要約，理論和實踐中基本是沒有疑問的。投標標書是對特定的發(fā)包人發(fā)出的，并且其內容具體明確，承包人必須對發(fā)包人在招標文件中提出的工程實質性要求和條件作出具體明確的響應，它的法律意義是承包人向發(fā)包人提出具體確定的合作條件，并表達希望承接發(fā)包人的建設工程并訂立合同的意思表示。根據《招標投標法》的規(guī)定，在投標期滿，承包人提交的投標書禁止修改和撤回，具有絕對確定的法律文書效力。承包人一旦在定標時中標，就必須受投標書內容的約束。

《中標通知書》的形式和內容完全符合《合同法》第21條、第22條對承諾的規(guī)定，是法定的以建設工程招標投標確定建設工程合同交易對象、表示承諾的法律文件。發(fā)包人一旦向承包人發(fā)出中標通知書，法律意義就是無條件同意承包人的投標標書的所有內容，并同意受投標標書的約束。

《合同法》第13條規(guī)定“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式?！痹诮ㄔO工程招投標過程中對應的形成了書面的招標文件、投標標書、中標通知書三樣法律文書，對應的顯示了完整的要約邀請、要約和承諾的書面合同形成過程，發(fā)包人一旦出具《中標通知書》給承包人，即可視為書面的建設工程合同訂立了。對于已經訂立的合同毀約的，應承擔的是違約責任，不可能是締約過失法律責任。

二、中標通知書是發(fā)包人與承包人協(xié)商一致確認設立建設工程合同權利義務關系的民事法律行為

首先，招標文件、投標標書、中標通知書法律文件的形成過程體現(xiàn)的就是平等的民事主體發(fā)包人和承包人自由、平等協(xié)商的過程。建設工程招投標行為是依據《招標投標法》、《工程建設項目施工招標投標辦法》等法律法規(guī)實施的法律行為，招投標工作鼓勵競爭，防止壟斷，工程建設招投標適應社會主義市場經濟體制的需要，是建設單位和施工企業(yè)平等進入到建設工程市場，進行公平交易、平等競爭，從而達到確保工程質量，控制施工工期，降低工程造價，提高投資效益的目的。筆者認為建設工程招投標的全過程體現(xiàn)的就是發(fā)包人和承包人依據特定的程序進行協(xié)商設立建設工程合同權利義務關系的民事法律行為的過程。

其次，建設工程招投標的過程完整體現(xiàn)了發(fā)包人和承包人合同雙方的真實意思的表示，發(fā)包人出具《中標通知書》給承包人，即意味著雙方的真實意思表示已經完全達成了一致。招標文件記載的是發(fā)包人的要求，體現(xiàn)的是發(fā)包人的自由意志；承包人提交投標書則意味著承包人愿意接受發(fā)包人提出的條件的意思表示；發(fā)包人出具《中標通知書》則意味著發(fā)包人確認承包人具有符合要求的施工資質、滿足其招標文件列明的各項要求，同意承包人提出的合同價款，是其認可的合同相對方。

三、《合同法》、《建筑法》、《招標投標法》均沒有限縮規(guī)定建設工程合同必須采用書面合同中的合同書的形式，因此，要求建設工程施工合同必須簽署合同書的意見不符合法律的規(guī)定

《合同法》第270條、《招標投標法》第46條均規(guī)定了建設工程合同為書面形式合同（或稱為書面合同）。根據《合同法》第11條的規(guī)定，書面形式合同與合同書的關系是包含和被包含的關系，并不是并列的兩個類別關系。合同書形式的《建設工程合同》僅僅是書面合同其中的一種形式，書面合同完全可以以合同書以外的其他書面形式（如信件、數據電文）來體現(xiàn)。

那么，招投標文件與中標通知書可不可以視為書面形式呢？筆者認為重點應看招投標文件與中標通知書能否有形的體現(xiàn)建設工程合同應記載的內容，如招投標文件與中標通知書能有形的體現(xiàn)建設工程合同應記載的內容，即應當視為其他書面形式。

根據《工程建設項目施工招標投標辦法》第24條的規(guī)定，建設工程發(fā)包人編制的招標文件即包含了合同主要條款、工程量清單、技術要求、設計的圖紙，并用醒目的方式規(guī)定實質性要求和條件，這些內容即是建設工程合同的核心內容。

承包人一旦按照《工程建設項目施工招標投標辦法》第36條的要求編制投標文件進行投標，即意味著必須對發(fā)包人提出的實質性要求和條件進行響應，對分包情況進行載明，并提出不可更改的合同價格。發(fā)包人向承包人發(fā)出中標通知書，即是對構成前述建設工程合同的核心內容的招標文件和投標書內容的總確認。endprint

因此，在工程建設項目招投標的過程中，承包人一旦中標，則意味著雙方已經就合同的主要條款、主要合同條件達成了一致意見，承包人已經對發(fā)包人提供的實質性要求和條件作出了響應，達成一致的內容在招標文件和投標文件中具體體現(xiàn)予以了載明，并最終以中標通知的方式進行了達成一致意見的確認。并以招標文件、投標標書、中標通知書書面有形的形式載明了建設工程合同應記載的主要內容，合同已成立，并屬于書面合同的范疇。合同書形式的建設工程合同并不是法律強制要求的。

四、從《中標通知書》的形成過程和形式、法律責任看，《中標通知書》是預約合同的意見沒有理論支撐，不符合預約合同的形式

1.《中標通知書》該單一文件的形成并不是雙方協(xié)商確認的，僅是招標人的單方承諾?！吨袠送ㄖ獣返男纬刹]有雙方磋商的過程，發(fā)包人針對投標標書僅能作出接受和不接受的意思表示，是直接確認設立建設工程合同權利義務的意思表示，發(fā)包人和承包人沒有達成預約合同的意思表示。招標人之所以要與投標人另行簽署書面合同，是基于招標投標法的管理性規(guī)定，并不是源于發(fā)包人和承包人的自由約定。

2.如《中標通知書》屬于預約合同，則意味著發(fā)包人與承包人應當就建設工程合同的訂立進行磋商，但是根據《招標投標法》第四十六條第一款的規(guī)定，發(fā)包人與承包人并不需要再進行磋商，僅能按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同，不得訂立與招標文件、承包人的投標文件的內容不一致的合同，也不得規(guī)避法律的規(guī)定，以補充協(xié)議的方式訂立背離合同實質性的內容。

3.預約合同一般重在必須就簽署合同進行磋商，但并不強調必須成功簽署一份合同，如雙方在誠實守信的情形下經磋商無法達成一致簽署本約是允許的。但《中標通知書》一旦發(fā)出，則招標人與投標人均受招標文件和投標標書的約束，必須按招標文件和投標標書的內容成功簽署合同，否則需要承擔喪失投標保證金且面臨行政處罰的法律風險。

4.將中標通知書當作預約合同的預約性質不利于維護招標投標程序的權威性和市場經濟的平等競爭及合同的穩(wěn)定性，不利于打擊不誠信的招投標行為。將不按中標通知書履約的行為視為違約行為方可更好的威懾發(fā)包人和承包人雙方慎重對待招投標的行為，加強對招標投標行為和建設工程的監(jiān)管也是國家對建設工程立法的目的。

一般來講，預約合同的初衷是為了籌劃交易，穩(wěn)定交易機會，規(guī)避交易風險。而《中標通知書》發(fā)出之后一段期間簽署合同的目的與預約合同的初衷不相符合，簽署預約合同一般是基于雙方當事人穩(wěn)定交易機會、規(guī)避風險、繼續(xù)磋商的合意，但《中標通知書》發(fā)出之后一段期間簽署合同是雙方的法定義務，并不是基于雙方合意，違反不僅僅是違約行為，同時也是違法行為，可能面臨行政處罰。

五、將招標文件、投標書、中標確認書認定為書面合同，與當前法律規(guī)定對承包人收到《中標通知書》后拒絕訂立合同書或者未按照招標投標文件訂立的建設工程合同的法律責任是相呼應的，并不沖突

根據《招標投標法實施條例》第七十四條、七十五條之規(guī)定，承包人中標后無正當理由不訂立合同（筆者認為這里的合同應理解為書面形式的合同書）的，取消中標資格，投標保證金不予退還，可處罰款。未按照招標投標文件訂立合同的，由有關行政監(jiān)督部門責令改正，可處罰款。

筆者認為：確認出具《中標通知書》之日起合同訂立并不會引起法律責任的沖突。承包人收到中標通知書無理由不訂立合同書，承包人未實際施工的，可以因此認為是承包人拒絕履行合同的意思表示，考慮到建設工程合同的特殊性，不適宜要求繼續(xù)履行合同，因此取消中標資格是解除合同的范疇，不予退還投標保證金正是承包人違約的違約金違約責任承擔方式。未按照招標投標文件訂立合同的，則應按招標投標文件改正合同，繼續(xù)履行，同樣是違約責任的一種承擔方式。

如果是發(fā)包人和中標人未訂立書面合同書，但中標人已經實際履行合同的情形的，毫無疑問，發(fā)包人和承包人的權利義務應按招投標文件、中標確認書的內容確定和履行。

綜上，筆者認為中標通知書和招標文件、投標標書文件本身就是建設工程書面合同的形式，且已經經過要約、承諾的過程，合同已成立。因此，筆者建議《建設工程司法解釋二》其第一條內容【中標通知書的性質】第二種意見修改為：招投標文件與中標通知書已具備建設工程施工合同主要內容，且不得作實質性變更 ，即使未訂立合同書形式的書面合同，本約自中標人收到招標人發(fā)出《中標通知書》之日成立。endprint